体条件下的表达自由除了推进社会民主、促进司法公正外，也带来一些不利的后果。药家鑫案件审理前后，新媒体中表达自由的异化，就为此提供了一个鲜活案例。因此，在依法保障表达自由的同时，也需要为新媒体中的表达划出界限，这种界限主要应立足于对言论与行动的区分、言论真实性的审查、对司法独立的影响以及特殊身份主体表达自由等等方面的考虑。同时，这种界限的划定也应该是由合法主体依法进行的，而并非由新媒体提供者单方面确定。
关键词：新媒体；表达自由；界限；司法独立；权利保护；法治
中图分类号:d90-05文献标志码:a文章编号：1002-7408（2012）09-0085-04
作者简介：韩伟（1982-），男，陕西绥德人，陕西省社科院政治与法律研究所助理研究员，法学博士，研究方向：法律文化、比较法；李丹（1990－），女，湖北利川人，云南大学法学院2009级本科生，研究方向：法律史。引言
药家鑫案可以称得上是2011年中国法治热点中的标志性事件。该案被曝光后，由于大学生、富二代、“钢琴杀人法”等一系列备受关注的热词迸发，引发了社会各界广泛的讨论与解读，这里面当然不缺法学家的身影。除了法律与道德，权力与公正、智育与德育等大而化之的论题之外，法学家们更侧重从微观的角度切入，就罪名、自首、量刑、刑罚，乃至法院审判管理等等问题展开了深入的探讨，提出了不少启人深思的观点。随着终审判决的作出，以及药家鑫被执行死刑，该案画上了句号，药家鑫也似乎渐渐淡出了人们的视线。但是，2011年的岁末，随着药家鑫之父药庆卫状告张显名誉侵权一案的开庭，药家鑫案再次引发媒体和公众的关注。wwW.11665.cOM在药家鑫一案中，对于司法审理中媒体的作用，以及媒体与司法的关系，已有不少文章论及，事实上，更广义的舆论与司法审判的话题，早在几年前的彭宇案、许霆案中已初见端倪。本文是在这些研究的基础上，进一步将“表达”的主体扩展，即从传统媒体转向新媒体更广大范围的民众，例如数以亿万计的微博作者。实际上，随着技术的发展，新媒体已经极大地改变了传统传播路径。这些改变，无论对司法，还是对个人权利，都造成一些新的影响。因此，尽管在传统社会，“表达自由”被赋予更多正面的价值，而在新媒体时代，过度自由的“表达”却造成了诸多意外的后果，不仅影响到司法独立，威胁到社会安全，甚至还侵害到个人人身权益。本文以药家鑫案为源起，探讨案件审理期间及之后以“微博”为中心的新媒体背景下，各类主体，特别是以受害者张妙代理人张显为代表的一方，其“表达自由”是如何影响司法，如何影响当事人及其相关人的，这种“表达自由”会造成什么样的后果以及“表达自由”的界限何在。
一、表达自由：曾经的民主公正期待
一般认为，表达自由（freedom of expression）是指每一个人“可以按照自己的意愿进行言论表达活动，表达自己的所见所闻所思，或收集或传播有关的信息，其他人对之必须尊重而不能妄加干涉”。[1]3近代以来，表达自由作为一项基本权利得到现代法治国家的确认。而且，因其对政治民主与司法公正的促进作用，表达自由的正面价值得到凸显。
表达自由首先被当做重要的政治民主权利在各国基本法律中反复强调。在德国，言论表达自由权被认为是社会中个人人格表现最直接的方式，是最重要的人权之一。德国联邦宪法法院在一份民意调查判决中认为舆论在现代民主政治中扮演决定性的角色，形成舆论之自由权意义非凡，因此受到基本法第五条之保障。在美国，出版自由、表达自由也被写进了宪法第一修正案，“国会不得制定法律、确立国教，或禁止信教自由；不得制定法律剥夺言论自由或新闻自由。”其后的两百年来，又有数个宪法判例对该修正案给予阐明和支持。表达自由之所以如此重要，就在于它可以满足人类不受阻碍地传递思想、意见与愿望的基本需求。而且，言论自由权继承了自由主义思想基本权利的观念，是国民抵抗国家侵犯的最重要自由权利。[2]可以说，不受无理限制的表达自由，是现代民主社会的基石之一。
此外，表达自由，也被认为是促进司法公正的必要手段。随着法治现代化，司法的精英化、专业化倾向越来越显著。现代社会条件下的劳动分工本来是体现社会进步的一方面，但是司法的过度专业化，却不可避免地导致了法官与普通民众的隔膜，也可能导致司法的专横。因此，经由表达自由而形成的舆论监督
就成为沟通司法与民意，进而实现司法公正的必经之路。相比国家机构在“权力监督权力”的基础上，以限制和严惩法官错误为目的而建立的审判监督权，人民和媒体的监督更反映了法治社会的本质，体现了对法律的信仰。而且，法官本身也不能脱离社会而存在，如果他严格遵循了法律条文，但没有尊重民意，也可能不利于得到社会的理解和信任。[3]71所以，普通民众与新闻媒体通过自由的意见表达，可以有效地监督、制约司法权，使得司法工作人员不得不在法治化的轨道上行进，司法公正也由此得到保障。
二、新媒体时代：表达自由的异化
新媒体是指突破传统报刊、电视等传媒方式，以网站、搜索引擎、虚拟社区、rss、即时通讯，特别是博客、微博为代表的新型传播工具所形成的传媒形态，从本质上讲，新媒体是数字技术在信息传播媒体中的应用所产生的新的传播模式或形态。因此，新媒体具有数字化、互动性、超文本、虚拟性、网络化等诸多新的特性。[4]“随着新媒体的发展，大众传播的渠道不断扩张，信源主体从传统的大众媒介及其控制机构逐步扩张到公众个体层面。传统的传播格局中泾渭分明的传者与受者、信源与目标的界限逐渐模糊，传受角色转换日渐频繁，社会信息传播格局呈现去中心化的特点，公众在公共领域中的话语权逐渐提升。”[5]如果说传统“表达自由”的主体主要限于新闻媒体及媒体人，那么新媒体时代“表达”的主体则扩展到每一个人。加之新媒体的许多特性，使得“表达自由”正在发生一些异化。
1.虚拟群体中的无意识。在新媒体时代，人人都可以是传播者，人人又可能是接受者，在一个容量相对无限的网络空间里，这一数量庞大的传者和受者，本身即形成一个群体，因为他们并非在现实场景中，姑且将其称为“虚拟群体”。这个群体尽管是虚拟的，但由于信息传受的及时性和多向性，使其同样具备了群体心理的某些特征。勒庞曾指出，在群体环境下，“经过不同的诱导，个人能被引入到一种完全失去自我意识的状态之中。此时他会对使自己失去自我意识的暗示者言听计从，他的言行会与他日常的性格和习惯完全不同。如果你观察极为细致，就会发现这样一个事实，个体在长时间融入群体活动之后，就会进入到一种特殊的状态——类似于被催眠后进入的那种迷幻状态。”[6]这种类似被催眠的群体无意识状态，在新媒体的虚拟空间中同样存在。当看到绝大多数人都坚持一种看法时，缺乏独立判断的网络参与者，很可能也会受到诱导，从而进入失去自我的无意识状态。再加上目前大多数网络用户是匿名发言，这种无意识状态下的网络言语暴力可能更被强化。最终结果是，这种本应是个体自由的表达，在虚拟群体中变成受到某种诱导的倾向性表达，个体的无意识强化了群体的表达。这时候，稍有不同的声音出现，立即会引来强烈的言语暴力回应。所以，在新媒体没有界限的表达自由之下，这种群体无意识的表达，很快就会演变成一时的舆论风暴，这种舆论风暴会经由传统媒体而继续得到加强。义的单向追求。在新媒体条件下，由于传播的技术手段大大改进，传播的速度也迅速提高。同时，由于传播主体的多元化，关注话题的快速转换，使得每一个传播或表达的参与者很难仔细和深入地了解某一事件的来龙去脉，更不要说各种细节和细节背后的具体情理。于是，在众声喧哗中，最容易达成一致的就是对实体正义的热烈追求，对案件或事件当事人的道德审判，因为正义、公平、道德是放之四海而皆准的，每个人都可以论述一番。从药家鑫受审前后来看，新媒体上这种诉诸实体正义和道德审判的自由表达，同样也发挥到了极致。由于人们对腐败、奸商的普遍痛恨，使得一个大学生开车撞人，进而杀害伤者的行为，立刻被联系到“官二代”、“富二代”的话语中，而这样的纨绔子弟很容易就被归为道德不检的典型代表，进而成为道德审判的最好对象。于是，在强烈的实体正义的追求中，个案中的具体细节已经被忽略，标签化、符号化的人物形象经由新媒体被加工、提炼，进而成为一种道德谴责的“标靶”。其实，在新媒体上，大多数人扮演了大公无私的形象，他们对于个案的评价，并不是为了个人的利益，有时候不厌其烦地谴责，只不过是出于个人单纯的“义愤”。但是，这种仅仅诉诸抽象的道德、正义的愤怒表达，往往忽视了个案的特殊情境，忽视了个体的特殊质素。于是，这种看似正义的表达自由，换来的可能是对个体的伤害，与其所追求的效
果无异于南辕北辙。
3.放大效应与“恨乌及屋”。在传统媒体条件下，信息的传者和受者可以明确区分，二者很少会发生转换。但在新媒体时代，信息的传者和受者却在不断的变化，这种转换，有时仅仅通过网络的点击即可完成。比如在微博上，使用者轻点“转发”，无论信息真实与否，就可能立刻被传送到千百万人面前，网络名人的传播能力则更强。而对于超出个人经验的事实，他们往往不具有调查核实的能力。[7]但是，这样的信息却在一次次的转发中被急速地传播和放大，信息的受者在一瞬间呈几何倍数增长。因此，对于个别人、个别事的激烈情绪，在新媒体条件下可能被瞬间放大。这种放大效应的另一个后果是“恨乌及屋”，即从对某个个体的厌恶扩展到对其亲属、朋友等周围相关人的憎恶，并不加区别地进行网络语言暴力。如果说药家鑫是犯罪情节恶劣，罪有应得的话，药父药庆卫则完全是个“恨乌及屋”的受害者。“罪责自负”是现代法治的基本原则之一，也就是说不管药家鑫犯下何罪，他和药庆卫完全是两回事，即使很勉强地诉诸“教育问题”，也不能将药庆卫也“入罪化”。然而，在“新媒体”时代，在网络虚拟世界的“广场效应”催化下，人们的理性能力降低，开始站在维护公平正义和道德的制高点上通过语言对事件当事人暴力相向。[8]于是，这种本来应该针对罪犯本身的愤怒情绪被迅速放大，并且不断扩展，对药庆卫的各种攻击一波接着一波，药庆卫被称作是“军界蛀虫”、“陕西司法幕后黑手”、“官二代”等等，连他的律师兰和也被骂作“药家走狗”，以至于药庆卫不得不搬离原住处，和妻子在外租房居住。[9]
三、表达自由的界限
1.言论与行动区别。尽管过去曾经将一部分“行动”解释为言论或表达，并加以保护，（例如美国焚烧国旗案）但是言论和行动还是有着较为显著的区别。这主要表现在：言论和世界之间的关系是前者向世界的适应，或者零适应；行动旨在使世界适应行动的内容，是世界向行动的适应。言论并不必然或直接导致客观世界的改变，而且它是可以选择而接受的，这种接受具有自愿性质，而行动则不是这样。[1]129-131在新媒体条件下，同样需要审慎区分言论和行动，表达自由的界限应止于“言论”。但在现实中，这样的界限却屡屡被突破。首先，在微博、论坛等新媒体上，呈现网络语言暴力化的倾向，一些时事热点和名人微博到处可见“变态”、“脑残”、“去死”等污秽恶毒的词汇，一些网民在未了解真相的情况下，或者没有能力把事情说清楚时，便通过网络语言暴力来表达情绪。[10]这种语言暴力尽管不等同与行动，但却与行动产生了类似的后果，从药庆卫拒绝上网回应到搬离住所，说明网络语言暴力已经初步具备了“直接导致客观世界的改变”类似的功能。其次，一些虚拟网络中的语言暴力开始转化为现实生活中的行动。药庆卫就曾经历由网络被骂到现实中被路人认出而怒骂的情形。所以，在新媒体时代，没有界限的表达自由，可能会损害每一个人的权益。表达自由是一种权利，个人的人身权、财产权同样是一种权利，权利与权利发生冲突，就有一个衡量比较的过程，而不能厚此薄彼。如果将行动也归入到表达自由中，则势必会加大人身、财产侵权的风险。因此，表达自由首要的界限，就是言论与行动的区别，表达的自由需要得到保障，但应以不突破口头或书面言论为限。
2.真实性审查义务。在传统的媒体条件下，媒体要不要对报道负责真实性审查，曾经是一个具有争议的问题。在“《纽约时报》案”中，辩护律师韦克斯勒主张，不应对批评官员的言论进行真实性审查，而法官布伦南庭审意见亦认为对公共事务的讨论应该不受阻碍，这种讨论包括对政府和公职人员激烈、苛刻，有时甚至令人不快的尖锐抨击。[11]56然而，这并不意味着所有的言论表达都可以不进行真实性审查，而必须以表达所针对对象不同作出区分。首先，《纽约时报》案中的表达自由是宪政意义上的一种权利，是监督权力、保障民主的重要方式。其次，其所针对的对象主要是公职人员，其内容则是公共事务，不能将其内涵无限制地扩张，如果对于个人，对于私人事务也可以有这样的表达自由，那就可能侵害到另一方的权利。罗马谚语说“法律的天平倒向弱者”，之所以对政府和官员有这样苛严的要求，是因为在权力的天平上，媒体记者或普通民众显然处于弱势一方，为保护弱势方的权利，不能不对其赋予更大的特权。而普通民众之间，
般不存在权力强弱的不同，因此对双方课以同样的义务，授予同样的权利是合理的。在新媒体条件下，每天面对海量的信息，要求每一个人在发布之前都进行真实性审查显然是不可能的，但是，尽量地履行合理注意义务，本着善意去传播或表达，少一些不负责任的“裸转”，应该是一种基本的要求。
3.表达自由与司法独立。一般言论的表达看似不影响司法审判，但在中国的法治环境下，强大的舆论压力很难让司法置身事外。中国每一级党政机关里，都有负责搜集媒体报道和社会舆情并向相关领导汇报的专门工作机构，而领导的批示意见则会被传达到包括法院在内的相关国家机关。如果案件特别重大的话，这一正式的媒体汇报渠道可能会一直到达中央领导。[12]实际上，党政机关这种负责信息搜集和报送的机构和渠道一直存在，这些机构也是政府机关进行决策的重要辅助部门，因此，社会影响重大的案件或事件，不是“可能”，而是一定会被汇报到更高级别政府官员处。就这样，强大的社会舆论通过政府部门，最终会传导至司法审判部门，而在司法与行政同构的中国法院系统内，舆论的影响力就会间接达成。在药家鑫案审理过程中，社会舆论，尤其是国内几大微博平台形成强大的舆论压力，“官二代”、“军二代”的传言甚嚣尘上，在这种背景下，尽管法院以最大努力坚持了独立审判，但期间舆论，特别是来自于新媒体的舆论压力，很难说完全被屏蔽。2011年7月，陕西省政法委书记在某高校的一次讲座中虽然否认了舆论的压力，但同时也谈到：“为什么判处药家鑫死刑？就是从法律、政治、社会三个效果考虑的，不是单从法律效果一个方面考虑。”[13]而法律效果之外的社会效果、政治效果，显然包含了经由传统媒体和新媒体所传达出来的大众意见。另一方面，网络民意本身已经受到部分法院的关注，并对其产生不同程度的影响。湖北汉江中级人民法院专门发文开展网络舆情应对工作，对网络舆情的收集报告、处理反馈、新闻发布等都进行了细致的规定，其中特别指出涉及到审判工作的个案，要报至分管院领导或院长，并与相关业务部门认真分析、研究，形成处理意见。[3]394-396如果这样的舆情处理方式在法院系统得以推行的话，那新媒体时代下的民意表达将会对个案裁判造成什么样的影响，不言而喻。不可否认，不管是传统媒体，还是新媒体，民众对于司法的意见表达包含了对公平正义的热切期盼，包含了对法治的期待。但是，应当看到的是，这种部分意见被放大的意见表达，存在着非理性的弊端，独立的司法审判不应该被非理性的舆论绑架。新媒体条件下的自由表达主要起到一种社会监督的作用，它与审判公开结合，对司法中的一些违法行为展开批评。此外，这种民意表达更多地应通过立法的形式予以落实，而不能在个案裁判中直接改变既成判决。所以，不超出法治精神下的司法独立，应该是新媒体时代表达自由的又一界限。 与特殊身份。同样是重大案件，同样是表达自由，对不同的主体，其自由的边界也应有所区别。现代法治的重大进步就在于对程序正义的重视，而审判者保持客观中立的态度，是实现程序正义的最重要保障。为此，各国法院基本上都要求诉讼审理和参加人员要保持客观理性的态度，其表达自由亦受到一定的限制。例如在实行陪审制的英国，大法官要求陪审员在整个案件审理期间都不得使用脸谱（facebook）、推特（twitter）等网络社交工具，而且还有数例陪审员因违反禁令而遭处罚的案例，更有一个陪审员因此被判入狱。[15]因此，同样是表达自由，一个与案件本身无关的人，和一个参与到案件审理，对案件结果具有影响的人，其限度显然是不同的。
传统的表达自由，更多地意指媒体自由、新闻自由，因此其具有特定的主体，那就是新闻记者。但是新媒体时代，信息传播方式已经发生天翻地覆的变化，可以说几乎人人都是记者编辑，人人都可以在新闻现场第一时间进行新闻的采集和编发。如果说过去由于新闻自由的重要性使记者被赋予了某种特权，那么在新的时代，“你很难认定究竟谁有资格享有记者的特权。怀特曾说出版自由覆盖了从‘孤立的小手册作家’到‘《纽约时报》的记者’。按照现代社会的眼光，数以百万计的博客主人都可以称作‘孤立的小手册作家’。”[11]90尽管如此，仍然不能就此得出结论说所有的博客作者都应该拥有与记者一样的特权。因为传统媒体的记者采编新闻，毕竟还经历一个规范的流程，要遵循一定的职业伦理道德，
所发布的新闻真实性是得到更高的保障的。新媒体时代博客作者则不同，他们可能来自各行各业，抱持着各种各样的观点，其表达自由的权利也理应有所不同。在药家鑫案中，这种由于特殊的身份而应该有的对表达自由的自我节制却没有体现。其中最为显著的就是受害人的代理人张显。如果说他仅仅是作为一个理工科大学的副教授，抑或是作为受害人的亲属，发表义愤填膺的激烈言论尚可以理解。事实是，张显是受害人的代理人，是整个案件的直接参与人，他的言论直接影响到案件的结果。在这种情况下，不负责任的言论就显得很不适宜。所以，在新媒体时代，哪怕是稍微不合事实、不符情理的言论表达也不应该受到限制，但必须区分身份。同样的激烈的、非理性的表达，一般人发布或许没什么大问题，但是具有特殊身份的人就需要格外慎重。这种特殊身份，不仅仅是指司法诉讼中的参加人，也包括某些特殊职业的人。
结语
新媒体的迅猛发展，特别是以微博为代表的新型传媒方式，标志着进入网络20时代，表达自由也迎来前所未有的契机。事实上，新媒体的确使普通民众的表达自由得以实现，那些长久以来“沉没的声音”经由新媒体被凸出，许许多多普通人的合法或合理权益，经由新媒体的表达、“围观”，得到保护。而且，在经济发展、政治民主的今日，新媒体之自由表达也被赋予更多期待，其正面作用值得肯定。然而，新媒体时代下的表达自由无疑具有双重性，既有社会公共性，又有个人性；既承载治国平天下的期望，又体现个人的素质修养；既有促进社会进步的一面，又有侵犯他人权益的一面。即使在表达自由的发祥地美国，随着恐怖主义的屡屡威胁，对表达自由加以限制的观点也受到关注。故此，无论是基于个人权利，还是基于社会安全，新媒体条件下的言论表达，不止需要自由，也需要有适当的界限。
从本质上说，表达自由是一种政治权利。作为权利，就可能发生权利的冲突，就需要进行权利的平衡。就此而言，表达自由之权利不能妨碍其他合法民事权利，比如人身权、财产权等等。而且，权利还必须在法治的框架下行使，不能损害包括司法独立、程序正义等基本法治原则。这种对权利的限制，也正是表达自由的界限。在新媒体条件下，“表达”之自由的一面尽管需要得到更多的保护，然而其界限同样不可忽视。只是，这种“界限”本身必须是合法或合理的。这种“合法”性，一是需要经由正式的立法明确确定；二是在适当时候，可以引入司法诉讼，通过诉辩二造的充分辩驳，经过法定的程序，由司法机关作出最终释明与界定，避免新媒体提供者肆意专断，集裁判员与运动员于一身。只有这样，新媒体时代的表达自由才能最终走向理性化，并成为推动社会进步的积极力量。
参考文献：
[1]侯健.表达自由的法理[m].上海：上海三联书店，2008.
[2]张永明.新闻传播之自由与界限[m].台北:永然文化出版股份有限公司，2001：31-32.
[3]郭卫华.网络舆论与法院审判[m].北京:法律出版社，2010.
[4]维基百科“新媒体”[eb/ol],http://zh.wikipedia.org/wiki/%e6%96%b0%e5%aa%92%e9%ab%94,2012-1-15.
[5]谢耘耕.新媒体环境下突发公共事件的信源管理研究[j].新闻与传播研究，2011,(4).
[6][法]古斯塔夫·勒庞.乌合之众——大众心理研究[m].南昌:江西人民出版社，2010:20.
[7]周正.做有责任的微博传播者[n].光明日报，2011-12-30(2).
[8]网络舆论的“污名化”效应与“多数的暴政”[n].中国社会科学报，2011-12-20.
[9]药庆卫状告张显微博说话也要负责[n].华商报，2012-1-6（b7）.
[10]蔡琳.网络语言暴力：互联网不能承受之重[n].光明日报，2011-2-24(6).
[11][美]刘易斯.言论的边界[m].北京:法律出版社，2010.
[12]刘思达.割据的逻辑[m].北京:法律出版社，2011:211.
[13]台建林.陕西省委政法委书记解析司法领域热点问题[n]. 法制日报，2011-7-4.
[14]see“lord chief justice warns juries over internet research”[bl/o],http://www.bbc.co.uk/news/uk-16101533.
