识码］ a ［文章编号］ 1008-4738(2012)03-0055-05
一、问题缘起：广州“市民拍违”案引发的思考
案例回放①：2004年3月，广州市民赖先生收到广州市公安局交警支队机动大队开具的《公安交通管理行政处罚决定书》，称，赖先生于2003年12月13日上午10时05分驾车经过广州大道中路段时，违反交通标志、标线规定，因而处以100元的罚款。警方出示的证据是由“拍违”市民抓拍的赖先生驾车违章照片。赖先生认为该处罚不合法，随后又向广州市公安局提请行政复议。复议机关认为：广州市公安局发布的《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》（以下简称《通告》）②符合法律法规规定，赖先生违反交通标线的行为事实清楚，证据充分，足以认定。赖先生对复议决定不服，于是向越秀区法院提起行政诉讼。
该案历经一审、二审，最终由广州市中级人民法院于2004年12月对该案作出终审判决。终审法院在证据认定方面的理由颇为值得关注，认为：广州警方作为证据使用的违章照片是市民孔某依据《通告》拍摄到的，而依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，是不能委托公民行使的。 因此，在本案中，市民孔某拍摄的违章照片只能作为上诉人涉嫌违法的线索，而不能直接作为公安机关交通管理部门行政处罚的证据。
此案一出，就“市民拍违”这一做法引发了各界热议，大家观点不一。支持者认为鼓励市民参与拍摄交通违章，并非警方不作为，而是作为交警执法的一种有益补充。反对者认为鼓励“市民拍违”的措施在法律上存在漏洞，最大的危害是加剧了一些社会矛盾的对立，不宜继续执行，应逐步予以废除。wWw.11665.COm据笔者了解，除广州之外的北京、苏州、四川等地也在推行“市民拍违”的举措③。笔者认为，当我们面对行政机关在日常管理活动所采用的此类创新手段时，应冷静地检讨其作用内容，整理其法律问题，而不应一味地全盘否定。对于上述案件，笔者不去评议其最后裁判结果，而将从公私协力之角度去审视“市民拍违”这一现象。此处公私协力是指行政主体在行使行政职权，实施行政管理过程中，借助于相对人以外的社会力量（私人或组织）而达成行政目标的行为\[1\]。由此案而引申的有待探讨的问题有：第一，公安机关鼓励市民“拍违”，实质上是行政机关鼓励市民参与到其日常行政职权行使的一部分中，而在像行政证据收集这样的高权行政领域，有无私人力量参与的空间，有无公私协力的容许性？第二，市民“拍违”中的市民一定程度上行使了相当于行政机关的调查取证权，这种权限应当来源于行政委托，而这又涉及这样行政高权可否委托？若是可以委托，又可否将其委托于个人？即在行政程序证据收集领域，公私协力之具体样态应如何呈现？第三，若上述两问题得以肯定之回答，那么公私协力在行政证据收集领域中的具体运用又应注意哪些需要规范的情形？
二、公私协力行政证据收集之正当性考量
（一）合作国家——公私协力证据收集应用之时代背景
“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”\[2\]。随着20世纪后期新公共管理运动的开展，也引导着国家理论从“法治国家”走向“合作国家”。合作国家背景下,行政任务履行主体部分不再仅限于国家行政机关,私人也开始承担起部分行政任务的履行,形成一种国家—私人部门—公民的三角关系。在“合作国家”理念支配下,国家诚挚地要求社会“参与”,通过合作可以激发社会中私人部门的潜能,利用私人部门的资金、技术、管理经验等优势，更好地促成行政目的的实现\[3\]。当下如火如荼开展的民营化改革，也是合作国家背景下行政手法革新的生动体现。这是在公共服务领域也即给付行政领域经由公私部门协力而达致行政任务完成的一种模式。目前关于公共服务民营化的探讨颇多，此处不再赘述。本文欲探讨的则是在有别于给付行政领域的秩序行政领域里，有无公私协力的空间，有无私主体参与的空间。
现代行政任务主要集中于秩序行政与给付行政领域，行政证据收集属于秩序行政领域，很多人认为在这样高强度管制的行政领域中引入私人之力，是让私主体分享了行政权力，会弱化行政权力的强制性，因此便认为秩序行政领域是私主体介入的禁区。而在现实中，行政机关决定政策、研订计划、颁布命令、作出处分或实施强制等行为之前，都必须事先搜集必要、充分的资料，只有依凭足够事实证
，才能作出适当、正确的决定，而囿于现实中行政机关自身机构的臃肿与效率低下，往往不能及时高效地作成决定。但若在作成行政决策或处分的过程中，吸纳民间力量参与，反而能消解上述危机。如行政程序证据收集过程中的公私协力正是公民参与行政程序的体现，让行政程序法有一点私的成分，使得行政程序不再是僵化的模板，也使得以往以单方高权行为为中心的行政活动的方式从传统的命令、协商走向更多的公私合作、互动，这也是行政民主化的体现，有助于促成行政行为及时高效地完成。公私协力下的行政执法的重心,不再仅仅是国家以强力管制或通过控权的方式来达成行政目的,而是应致力于促成国家与民间的合作与分工,以期在政府于私人之间构筑一种新型的合作伙伴关系\[3\]。
现代行政任务种类繁多且日益繁杂，特别是在交通行政这样庞杂的领域里，普遍存在警力不足、执法人员素质偏差、公民交通意识不强的现象。就北京、广州这样的大都市而言，机动车多达数百万辆，能够经常在第一线执勤的交通警察仅有数千人，公安交通管理人手少、任务重、要求高，各种矛盾相当尖锐，难以做到各方满意；这样一种“供需矛盾”，在其他地方、其他行政管理领域也广泛存在。积极利用社会力量，依靠公众参与，来加强和改善公安交通管理，显然是一种明智的选择。所以在开篇提及的案例中，广州公安鼓励市民拍照取证，只是运用私人力量来弥补行政力量的不足，只是在整个行政过程中的一个环节引入私人力量，行政决定最终之作成仍由行政机关主导，即行政机关对于行政职权之行使，仍居于垄断地位，仍保有主导权，只是在权力的行使环节中，当行政力量不足时，容许由私人参与执行。安丽娜：行政证据收集过程中公私协力之运用——“市民拍违”再解读十堰职业技术学院学报 2012年第3期 第25卷第3期 行政委托——公私协力证据收集之具体样态
公私协力与行政委托的联系在于，私主体参与到行政过程中，往往要涉及行政职权的分享，这一般需要行政部门的委托，因此行政委托是公私协力行为的前提条件，是私主体参与到行政证据收集领域的主要途径。若从公私协力之角度考量广州“市民拍违”案，必须审视该案中 “市民拍违”这一证据收集的权力来源。笔者认为这种权力应当来源于行政委托。在该案中，行政机关最后作出一个行政处罚决定，此决定是依据市民提供的照片，实质上是市民在行使证据收集的权力，然而这就引发出如下问题：在国家垄断公权力这一传统原则之下，像证据收集这样的权力可否委托于私人行使？若可以委托，其界限又应如何划定？
经过对域外的法制考察发现，德国《基本法》第33条第4项规定:“高权性权限的行使,作为持续性事务,原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”这一规定将公权力行使的权限保留给了公务员,与行政机关签订私法雇用合同,受普通劳动关系法规调整的职员和工人是没有此项权限的。同时,由于有“作为持续性事务”和“原则上”这两个限定,将公权力行使委任给私人只能限定在“暂时性”和“例外性”的情形之下。有学者认为这意味着将公权力行使委任给私人在德国受到宪法的限制\[4\]。但日本学者米九恒治认为德国基本法第33条第4项之经常性高权职务，例外可由非公务员行使\[5\]。在日本，其向来承认行政机关具有行政手段选择自由之当然结果下，认为如符合提升行政事务处理之迅速化、效率化以及灵活运用民间专门技术及知识的情况下，就有广泛承认民间委托的可能，但必须是在行政机关保留必要监督权限之前提下进行。
台湾地区“行政程序法”第十六条第一项规定：行政机关得依法规将其“权限之一部分”，委托民间团体或个人办理。有学者将其称之为“禁止全部委托原则”，即要求委托机关不得因委托而造成预算与人员闲置，且亦须保留对委托之行政任务之指挥监督权\[6\]。也有学者认为行政委托乃现行行政实务上最被广泛应用之公私协力模式\[7\]。该学者还将行政委托进一步区分为公权力委托与业务委托，其中公权力委托为传统行政法学理解下之狭义的行政委托，系指行政机关为执行特定行政事务，将公权力授权由公部门以外之私人或团体行使。而业务委托则是指不涉及公权力行使之单纯行政业务的委托，即常说的“委托外包”、“委外”。
可见，在上述国家或地区秩序行政领域里将公权力委托于私人或组织行使，要受到宪法或法律的限制，即行政
机关并非毫无界限地进行民间委托，例如作为基本国家任务之外交权限之行使、国土防卫，与行政主体存续直接相关之事务：如组织管理、人事制度等原则上不允许进行行政委托，但在此之外，基于效率与专业之考量，公权力行使尚有委托与私人或组织的余地。具体到我国而言，个人能否成为行政委托的主体尚存争议，有学者认为受托主体虽然不是正式的行政主体，但它毕竟行使的是国家行政权，而国家行政权涉及公民的切身利益，且具有极强的国家意志性、执行性、法律性和强制性。我们很难奢求个人行为的严格规范，因此其认为个人不应成为行政委托的受托主体，以维护国家行政权的严肃性与权威性\[8\]。但有学者则认为行政委托的受托主体并不排除个人，因为行政委托与行政授权不同，行政授权的效果是创设行政主体，而行政主体只能是组织，不能是个人；但行政委托的效果则是创设行为主体，而不是行政主体，行为主体可以是组织，也可以是个人。行政委托的目的是为了实现行政管理的目标，如果委托个人行使某一特定的政职权可以更经济地达到这一目标，那么只要个人具备相应的条件，就可以成为受托主体。\[9\]结合上述对外国法制的考察，笔者赞同个人可以成为行政委托受托主体的观点。具体到行政证据收集领域，在国内也早有类似的实践，如在厦门市颁布的《厦门市城市建设管理监察条例》第14条规定:“城建专业行政主管部门可以委托城监支队承担城建管理的巡逻，调查，取证工作。城监支队在调查取证的基础上对有关违法行为提出处罚意见，报请委托部门作出行政处罚决定。”如台湾地区1991年新修订的“道路交通管理处罚条例”第七条第二款第三项的内容为：第一项与第六款规定以科学仪器取得交通违规证据资料，得委托民间办理。而第一项第六款系指违规行为经以科学仪器取得交通违规证据材料者。故以科学仪器取得交通违规证据资料，得委托民间办理。本条之立法主要是基于许多超速照相器材 ，送修、鉴定非许多省市所能负担，故想利用民间维修与运作这些科学仪器，而由执法机关据以作为行政处罚的依据\[10\]。此处的民间既包括组织也包括个人，笔者认为此两处规定与广州警方借助民间力量取证有异曲同工之处。
(三）及时高效——公私协力证据收集之意义概观
证据收集是一项重要的行政程序活动，行政机关“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。而收集证据的方式可以多样化，例如通过数码照相机、摄像机、电子眼、录音器等现代技术设备自动采集，可以是行政机关在调查过程中直接制作，也可以由行政机关在调查过程中广泛收集和公民主动提供。这就意味着，要做到全面、客观、公正，采用多元化和多层次的调查方式方法，也即证据来源多样化，是很自然的选择，而其直接目的是高效地收集到作成行政决定所需的有关证据，同时降低调查取证的成本。就开篇提及的广州“市民拍违”案而言，公安机关收集到市民的“拍违”照片，进行审查后选择符合证据要求者用之，也是证据来源多元化的体现。此外，在行政证据收集领域推行公私协力，可以更好的贯彻及时原则。及时原则要求证据收集主体不失时机地收集对确定案件有帮助的证据材料\[11\]。在行政程序中，只有及时收集证据，证人才便于作证，书证、物证、视听材料等才容易取得。否则，时过境迁，由于自然或人为因素，有些证据可能湮没、丢失或难于寻找，这样就会给收集证据的工作带来困难，甚至有些重要证据根本无法再取得，导致案件事实无法确认。行政管理的实践也表明，证据收集主体只有及时收集证据，才能掌握案件的主动权，保证案件得到正确处理。如在交通领域，举私人之力及时记录交通违章情形，及时提供给行政机关，使其决定有所依据；在环境领域，若存在环境污染，让专业的公众力量及时收集造成环境污染和危害程度的证据材料，及时全面的将证据提供于行政机关，有助于其及时高效的作成行政行为。 协力之行政程序证据收集过程规范化路径
证据是法律程序的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都将会变得毫无意义。作为一个法律程序整体不可缺少的组成部分——行政程序同样也在证据的作用下发挥着它应有的功能\[12\]。同样，行政证据收集是一项很重要的行政程序活动，在行政证据收集环节引入私人力量虽然有助于促成行政决定的作成，行政效率的提高，但也会因运用不当而引发一系列的社会问题，比如在广州市政府发布前述
通告后，竟然出现了一批“职业拍车族”，这些人为牟利而引诱司机违章，或者更改照相机的时间显示以造成多次违章假象等，有时为了达到拍照的目的还侵犯了他人的隐私，所以我们在此提倡的是一种审慎的、有节制的、规范化的公私协力行政证据收集制度。笔者建议在公私协力行政证据收集过程中，可从以下几方面加以规范：
（一）行政机关主导、私人力量为辅的公私协力模式
在公私协力收集证据过程中，行政机关依然处于程序的主导地位，只是将其机能个别委托于私人力量行使，其仍然享有最终的控制权。所以，应由行政机关具体设定私主体介入证据收集程序的资格、时间、方式等。而且行政机关借助私人之力并非必然具有长期性与持续性，行政机关也可因单次性任务短期地借助于私人之力来完成行政任务，可就所涉案件或程序的疑难程度，所需收集证据的专业程度来自由裁量是否需要私主体的介入。行政机关还应对私主体所提供的材料加以全面、客观的审核与甄别，按照法定程序与证据规则，加以审核，认为其符合了行政证据的真实性、关联性、合法性时，才予以采纳。行政程序法必须为公私协力提供法律上的规制，即行政机关委予私主体之权限与责任范围如何界定、应设定何种条件让其介入证据收集领域等此类基本事项均应以法律规定之\[13\]。也希冀未来我国行政程序的统一立法，可以将此类交由私人行使行政权的行为即未型式化的行政行为\[14\]纳入到法律规范之中，使公私协力逐步走向法制化的道路。
(二)严格设定私主体收集证据的资格，确保执行证据收集任务之私人中立性
通过上文论述可知，行政证据收集的私人力量可以是个人也可以是组织。首先，无论是个人还是组织，必须具备专业资格的要求，特别是在一些关乎专业技术领域的证据收集，行政机关所委托的私主体须具备专业的技术水平、经验等。其次，行政机关将证据收集的权力委托于组织或个人为达成国家行使公权力决定能够以客观、理性的方式作成，以保障人民权利，所以要求行使公权力之个人或组织必须能够保持中立，其在进行证据收集活动时，必须公平、客观地对所涉利益进行考量，因此公部门即行政机关在选择个人或组织达成行政任务时，须建构一套选择受托人的依据，并使其足以保证被选出之受托人依其专业与个人资格足以合法地履行证据收集任务，而不是像广州市在推行市民拍违的过程中那样对证据收集之私人的确定具有随意性与不确定性。这样在行政机关对受托组织或个人进行资格审核后，行政机关将证据收集任务委托于该组织或个人时也是基于对其胜任此任务的信赖，该组织或个人须恪尽职守、忠实的履行此项委托，且不能再转委托于他人。
（三）严格规范私主体收集证据的方式、时限
私人力量在证据收集的过程中，要严格受到法律的约束，不能为了收集证据而置法律及他人利益于不顾，不得采用利诱、欺诈、胁迫、违反善良风俗等手段，收集证据的方式必须合法、合理，不能随心所欲，更不能以强迫、暴力的方式收集信息。若是行政机关发现如前述提及的“拍车族”现象，应撤销其取证资格，必要时追究其相应的法律责任。行政机关也须对私人施以行政机关应当遵循的程序要求，即个人或组织在行使公权力时应受到法律程序法的约束与规范。行政证据收集往往涉及诸多个人信息，因此应当要求受托个人或组织在收集证据完毕之后，应立即送交行政机关，在此过程期间受托个人或组织一定要对其所收集的证据进行妥善保管，以免出现个人信息被随意篡改、滥用以及被非法转卖牟利的现象。私人力量在进行证据收集时应当讲求时效性，行政机关应对其收集证据的时间施以明确限制，其必须在规定时间内实施行政调查，不能久拖不决，反复调查取证，以致严重影响被调查人的正常生活和生产。
（四）严格限定私主体收集证据的领域
证据收集是行政过程中极为重要的一个环节，所以借助私人之力进行证据收集并不能在全部行政领域推行，更不能在国家保留的领域内推行，应集中于公安行政领域、环保行政领域等，这些领域所涉行政事务繁多，引入私人力量可以缓解行政机关人力之不足与效率之低下的状况，以笔者之力尚不能完全勾勒公私协力证据收集之图景，现举例如下：
（五）以行政契约方式明晰公私协力各方权利义务
由上文论述可知，行政委托是实现公私协力进行证据收集的主要方式，是私人力量进入公权领域的
关键途径，所以在公私协力行政证据收集领域，应当提倡以行政委托这种方式将私人力量导入行政活动过程中，但笔者更强调在行政机关决定将证据收集的权力委托于私人力量时，应当以行政契约的方式实现此种委托，因为行政契约是推动行政委托最好的法律手段，通过一纸协议明确公私双方的权利义务，将前文提及的私人力量行使证据收集权力时享有的权限、时间等内容在此契约中加以反映，特别是要在契约中明确私人力量未按要求而恣意行使公权力的法律后果，并且在契约达成后由行政机关对此种行政委托进行公示，使公众知晓该种行政委托的存在，以便于公众在私人力量进行行政证据收集的过程中更加主动的配合，促成行政目的的实现。
四、结语
社会的不断发展，也使得行政任务日趋复杂化与多样化，为弥补自身的低效与专业欠缺的不足，行政机关借助于私人之力量来完成行政任务、实现行政目的也必将成为一种趋势。笔者在上文中只是对在秩序行政领域中引入私人力量的方式进行了初步探索，而在这种高权色彩浓厚的行政领域如何更好地实现公私协力，依旧是摆在我们行政法研习者面前未竟的课题，诸如行政机关遴选私主体的标准应如何界定、行政委托的概念在此领域中如何厘清、高权行政领域中的行政委托与法律保留原则如何协调以及由此种公私协力行为而损害公民利益时如何对其进行有效的救济等。当然，上述问题也激发着我们在未来对公私协力进行更加深入细致的思考，也希望能有助于推动公私协力模式在行政法实践中的合理运用，真正实现其高效达成行政目的的使命。
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