事诉讼证据收集的主体包括当事人、代理律师、法院三者，而并不包括检察机关。在证据收集程序中，当事人居于主导地位，代理律师发挥着重要的补充作用，而法院则对当事人取证行为予以阐明和指导，并可弥补当事人取证能力之不足。证据收集主体与对象之间的关系应定位于分工与协作，其中分工是前提，协作是本质与核心。证据收集程序中的协作具有双重内涵，其中证据收集主体与对象之间的协作更具有实质意义。证据收集主体与对象所负协作义务的法理依据各有不同，但其共同的深层依据则在于诉讼各方主体所负的“诉讼协力义务”。诉讼模式从“辩论主义”向“协同主义”转变的历史背景，为各主体在证据收集领域的“诉讼协力义务”奠定了正当性基础。
[关键词] 民事诉讼；证据收集；分工协作
[中图分类号]d9
[文献标识码]a
[文章编号]1008－2689(2011)03－0077－08
一、民事诉讼证据收集主体的
确定及其理由
作为当事人诉权与法官审判权相互作用的“场”，双方当事人与审案法官成为了民事诉讼程序中的当然主角。这三方主体也构成了“等腰三角形”民事诉讼主体架构的三个支撑点。对当事人与法官在诉讼中的地位与作用予以充分重视固然不错，但这样做也有忽略其他诉讼参与者诉讼主体地位，进而忽视其在诉讼中所发挥之作用的危险。在诉讼程序日益专业化与复杂化的当今社会，其他诉讼参与者作为诉讼程序的“辅助者”，将发挥愈加重要的作用。在诉讼证据收集领域，作为法律“门外汉”的普通当事人很难独自完成具有专业和技术要求的证据收集任务，在很多情形下，都需要由具备法律专业知识的代理律师代其完成或协助其完成。wWW.11665.com因此，代理律师理应成为证据收集程序中的重要主体。各国律师代理制度的建立，保证了律师在民事诉讼证据收集领域作用的发挥。
关于检察机关在民事诉讼证据收集程序中的地位及所发挥的作用，笔者认为不宜将其与当事人、代理律师、法院相并列，视其为民事诉讼证据收集程序的当然主体。主要原因乃在于检察机关对民事诉讼程序参与的有限性。在英美法系国家中，英国总检察长的主要职责在于对重大的刑事案件代表政府进行追诉，除此之外，在对政府有重大利害关系的民事纠纷中，总检察长也经常代表政府进行诉讼。“总检察长在相当一部分(民事诉讼)案件中是必要的当事人。在其余的案件中他有权发表意见。在有关慈善事业管理的诉讼中，总检察长作为王室代表，他是当然的当事人，这一原则同样适用于申请宣告合法的案件……”在美国，根据《美国联邦法典》第28篇第547条的规定，联邦检察官在总检察长的监督下，可以在与联邦政府有关的所有民事诉讼中，代表联邦政府起诉或应诉。在大陆法系国家中，法国检察官除了在刑事公诉中起决定作用外，也对民事案件进行干预，实行民事案件的国家干预原则。共和国检察官有权以国家代表的身份参加涉及国家利益的民事诉讼。《法国新民事诉讼法典》第422条和第423条对检察院作为主当事人的情形进行了规定；第424条至429条则对检察院作为从当事人的情形进行了规定。德国，检察机关参与民事诉讼的职权范围要比法国小得多，根据德国现行民诉法的规定，检察机关参与民事诉讼的职权范围只限于确认婚姻无效之诉、确认婚姻存在与否之诉以及禁治产案件的诉讼；同时，检察机关也有权作为公益代表人，代表国家对涉及国家和社会公益的重大民事案件提起民事诉讼。在日本，检察官被视为公益代表人，其在婚姻案件、养子过继案件、亲子关系案件之类的民事案件中，享有请求裁判所通知案件的受理及审理日期，以及到场参与辩论陈述意见等较为广泛的权利。可以看出，英美法系与大陆法系各主要国家检察机关对民事诉讼的参与，一般都仅限于涉及国家或社会公益之民事诉讼的情形，而对于主要解决私人纠纷的广大普通民事案件，检察机关一般很少涉足。虽然在婚姻案件等涉及人身关系的案件中，大陆国家的检察机关有较大的干预权，但这类案件占民事案件的比重并不大，因此从总体上来说，检察机关对于民事诉讼的参与是十分有限的。不仅如此，作为解决私人间纠纷的民事诉讼，强调当事人的“意思自治”与法官的独立审判，对代表公权力的检察机关的介人有一种天然的制度性排斥；而且在一般人的法律意识里，认为检察机关主要是在刑事诉讼程序而非民事诉讼程序中发挥其职能。从这个意义上
来说，检察机关难以成为民事诉讼的结构性主体，更难以成为证据收集程序的主体。基于前述理由，本文不拟将检察机关作为民事诉讼证据收集的主体展开探讨。因此，下文对证据收集主体的分析，将围绕当事人、代理律师、法院等三者展开。
二、证据收集主体在取证程序中的
地位及其作用
(一)当事人对证据收集程序的主导
作为一项基本原则，辩论主义在大陆法系民事诉讼中处于支配性地位。按照日本学者兼子一教授的观点，辩论主义在内涵上包括三层含义：首先，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的依据；其次，法院应当将双方当事人无争议的主要事实当然地作为判决的基础；再次，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。其中第三层含义实际上否定了民事诉讼中法院依职权调查取证的合法性，而将收集并提出证据的责任赋予了当事人。姑且不论取消法院职权调查取证的权利是否合理，该层含义所透露出的让当事人对证据的收集“自我负责”这一思想却是十分明显的。也正是在这个意义上，有学者认为辩论主义是指关于诉讼审理的基础资料系由当事人所搜集、提出，而事实关系的解明是当事人的“权能”及“责任”。传统观点认为，采辩论主义的理由在于私法自治，认为当事人既然在实体法上可以自由处分其实体法上的权利，在诉讼上自然可以决定就关涉其权利裁判之某一事实是否加以主张、争执或是否提出某证据，亦即在纷争解决之内容上尊重当事人之意愿。
当事人对案件事实与诉讼资料的决定权，赋予了当事人对证据收集内容方面的主导权。但这一主导权与在取证过程中法院所发挥的积极作用之间并不矛盾。在大陆法系国家，法院在民事诉讼程序中发挥重要作用，在证据收集领域，就表现为当事人在收集证据时，一般均须向法院提出申请，由其在审查后决定是否发出命令。当事人所有的取证活动几乎都少不了法院的参与。然而需要指出的是，法院于此处所行使的更多的是一种程序管理权，其并没有权利决定当事人所申请取证的内容。虽然在某些情况下，大陆法系国家的法院突破了辩论主义原则进行职权取证，但这种情况并非常态，在大多数情况下，法院仍然只是根据当事人的申请而发出调取证据的命令。从这个角度而言，说当事人在大陆法系国家民事诉讼证据收集制度中居于主导地位并不过分。
而在具有悠久对抗制传统的英美民事诉讼中，当事人对证据收集过程的主导则不仅表现在决定证据收集的内容，还表现在对证据收集程序的支配上。在 系国家的证据开示程序中，由当事人自主决定向对方当事人或第三人所收集证据的内容，并在律师帮助下进行证据开示程序。在美国证据开示所采取的几种方法中，除了身体和精神检查(dhvsical andmental examination)这一方法需要法院介入之外，其他方法的采取均由当事人自主进行，法院对其一般不予干涉。证据开示的这些方法不但表现出了极强的对抗性，同时也体现了证据收集程序中当事人主导的法理。长期以来，法官对当事人之间发现程序的介入，基本上仅限于应当事人提出的申请而进行听审，并根据联邦民事诉讼规则中的有关程序规定作出裁决。然而随着证据开示程序自身所存在的问题，以及因此所引起的日益尖锐的批评，自20世纪80年代以来，《美国联邦民事诉讼规则》进行了数次修改，增加了主动开示和对使用发现方法的次数等进行限制的条文。与此同时，法院也一改先前在开示程序中消极的形象，而变得更加积极主动，这表现为法院对证据开示程序愈益增强的管理权。但这一转变并没有从根本上改变当事人在证据开示程序中的主导地位。
两大法系国家普遍赋予当事人于民事诉讼证据收集方面以主导权，除了是对各自当事人主义传统的遵循外，对其他现实因素的考量也在其中起着重要作用。首先，出于减轻法院收集证据的负担，使其能够集中精力审查、判断证据的考虑，有必要将收集、提供证据的责任赋于当事人。这样可以使法院从繁重的取证任务中解脱出来。其次，当事人对证据收集方面的主导作用反衬出法院的相对消极、次要的地位，有利于树立法院中立、公正的裁判者形象。再次，当事人对证据收集方面的主导也有利于维持当事人平等对抗、法官居中裁判的这一民事诉讼的典型构造。法院(或法官)对任一方当事人证据收集过程的过度介入，都有使这一构造失去平衡的危险。最
后，也是更为重要的是，赋予当事人在证据收集方面以主导地位，也就意味着将证明活动的主导权交给了当事人，意味着最后的诉讼结果是在当事人的主导和推动下形成的。对当事人意愿的充分尊重赋予了诉讼程序以充分的正当性保障，这一程序所生成的结果即使对一方当事人不利，遭受不利裁判的当事人也很难对此提出不满和抱怨。易言之，赋予当事人于证据收集方面以主导地位，可以有效提升其对司法裁判的接受程度。
需要指出的是，承认当事人对证据收集方面的支配地位，存在着削弱证据的客观性和中立性的潜在风险。一般而言，当事人就要不要提出自己掌握的证据，或者是否采取措施去收集在他人控制之下的证据等问题作出选择或决定时，其出发点显然都是对自己是否有利这一诉讼策略的考虑，而承认当事人对证据收集方面的主导，就是在一定意义上承认当事人这种考虑的合理性。“当事人从对自己是否有利的角度来决定证据的收集和提出，结果是使证据本身带有了一种如‘原告方的证据’或‘被告方的证据’这样的党派性，而已经不是纯粹中立于当事人双方的或完全客观的存在。同时，在制度上对当事人支配证据的承认也就意味着诉讼程序实际上把证据的这种党派性作为了前提。”证据的这种“党派性”使各方当事人所收集或提交的证据都涂上了当事人的个人色彩，在一定程度上削弱了证据的客观性和中立性。证据的“党派性”是当事人主导证据收集过程所产生的不可避免的后果，若要尽量减少“党派性”对事实认定的影响，只能由法官在双方当事人证据交锋时进行更为谨慎的审查，在当事人的相互对抗中努力探求事实真相。
(二)代理律师收集证据：对当事人取证能力的补充
一直以来，民事诉讼理论都将其关注的焦点置于法官与双方当事人这三方主体身上，而作为当事人诉讼代理人的律师在诉讼中的地位和所起的作用，似乎从未引起过人们的充分关注。这一现象普遍存在于包括我国在内的两大法系国家中。有学者曾经指出，“正义的实现是从律师开始的。如果欠缺了法律服务，权利就会成为空洞的东西，社会正义也将不复存在，进而导致民主社会的破灭。”这一说法虽然对于律师在诉讼中所起的作用不无夸大，但显然正确指出了律师在诉讼中不可或缺的地位。利用律师的代理服务，往往意味着利用者要付出一定的代价，以换取律师所拥有的专门知识和技术。这一代价虽然有时是不菲的，但并不能因此就认定代理律师在诉讼中只是纯粹的“逐利者”，实际上，代理律师在追求金钱利益的同时，也发挥着无可替代的重要作用。
与当事人相比，代理律师在很多方面占有优势：首先，代理律师对于实体法、程序法等法律法规更为熟悉，并且具有对有关法律资料进行调查的能力。这一点普通当事人很难做到。其次，代理律师的辩论能力更为优秀，其可以根据具体案情，对有利于委托人的论点和证据材料加以组织整理，并以逻辑严密完整的样式展开辩论。再次，代理律师的诉讼实务经验更为丰富，而普通当事人对于诉讼的实际操作程序往往比较陌生。第四，由于与案件的审理结果并不具有切身的利害关系，因此在对案件的把握上，代理律师比当事人更为客观。日本著名学者棚濑孝雄指出，与普通当事人相比，律师所拥有的专门技术大致可分为两类：一类是关于具体权利要求的法律知识和这些知识的运用。一般来说，普通当事人很难在复杂的诉讼中熟练地把握必要的法律知识和进行运用；而律师对法律知识体系的系统学习和运用实践使他们能更好地完成这样的任务。另一类是广义上与有效地处理纠纷有关的特殊信息和技术，如进行交涉的技巧、在工作实践中与事务所以外的种种组织、个人之间建立起来的联系，等。代理律师所具有的这些优势和专门技术，使得其比普通当事人更容易适应复杂且具有高度专门性的民事诉讼程序。这一点在有律师代理的民事诉讼和没有律师代理的民事诉讼的对比中表现得颇为明显。在由当事人本人所进行的诉讼中，法官时常不得不教给当事人各种各样的诉讼知识，以免发生因当事人不懂法律或程序技术方面的知识而造成不当后果的情况。这显然给法官的审判增加了不小的负担。因此，时常可以从法官那里听到主持由当事人本人进行的诉讼时感到为难的例子，结果法官往往不得不示意当事人委托律师代理诉讼。而在由律师代理诉讼的民事案件中，法官的此种苦恼和负担则会减少很多。精通法律与诉讼实务的律师并不需要法
做过多地指示。因此，将代理律师视为民事诉讼必不可少的重要参与者并不为过。
具体到民事诉讼证据的收集方面，代理律师发挥着对当事人取证的重要补充作用。如前所述，在证据收集的过程中，当事人扮演着主导角色，享有很大的自由决定的权利。然而，代理律师对当事人取证的重要补充作用同样不容忽视。毋庸置疑，证据资料的有效收集和提出总是要求行为者有相当程度的技术能力：根据举证的目的必须决定从哪些方面去收集证据，必须估计或衡量证据的证明价值，同时还必须把握询问证人的技巧，等等。所有这些无不需要行为者具有相当的训练和一定时间的经验积累。对于很少有诉讼经历的普通当事人来说，要求其在短时间内就具 练和经验显然是不现实的，因此，在证据收集的质量和效果方面，很难对其抱有过多期望。相较而言，代理律师拥有的丰富经验和法律知识，使得其收集证据行为的质量和效果获得了保障。代理律师在当事人证据收集过程中的出现，弥补了普通当事人专业能力的不足，因此，代理律师在证据收集程序中所扮演的重要角色不容小觑。
虽然代理律师在民事诉讼证据收集程序中发挥着重要作用，但在不同法系的国家中，这一作用就程度上而言仍然有所区别。英美法系国家由于实行对抗式的当事人主义，诉讼程序的主导者是当事人而非法官，因此，证据的收集主要由双方当事人自行完成，法官对这一程序的参与则十分有限。这一诉讼模式为代理律师积极而广泛地参与证据收集程序奠定了基础。而在大陆法系国家，虽然也实行当事人主义，但与英美国家相比，其职权色彩更为浓厚。在证据收集方面，大陆国家当事人并不能直接向对方当事人收集证据，若需要向对方当事人或案外第三人收集证据，当事人应当向法院申请，并通过法院向对方当事人或第三人收集证据。法院有时还可依职权主动收集相关证据。法官对证据收集程序的主导，大大缩小了代理律师发挥作用的空间。因此，与英美同行相比，大陆国家的代理律师在证据收集程序中要消极得多，作用也逊色了不少。“在达致正确结果的主要义务被赋予给政府官员的能动型法律程序中，让私人律师的才干发挥重要作用并不被认为是可欲的。因此，与回应型国家的司法管理相反，这里没有多少空间供律师发展自己的技能和创造力。”就我国而言，民事证据司法解释的颁布大大缩小了法院在民事诉讼中依职权取证的权力范围，而当事人的举证责任获得了强化。这一变化使代理律师在取证程序中作用的发挥获得了更大的空间。而在当事人取证能力普遍不足的当前，代理律师在证据收集程序中所发挥的作用具有了更为现实的意义，它使当事人的举证责任和举证能力有效地衔接起来，在一定程度上弥补了这一制度性变化所带来的不良后果。
(三)法院在证据收集过程中的地位与作用
围绕法院在民事诉讼证据收集过程中的地位及所发挥的作用这一问题，历史上一直存在持续的争论，但在近些年，肯定法院在证据收集程序中发挥必要作用，似乎成为了各国所达成的共识。很明显，法院在平衡当事人证据收集能力方面发挥着不可替代的作用，肯定并重视法院于证据收集程序中的地位与作用，颇为必要。
依前述大陆法系传统的辩论主义，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据，在此之外法院不能依职权调查取证。在大陆法系国家传统的民事诉讼理论中，普遍认为收集并提出必要的证据资料属于当事人的责任，而法院“在理论上不能”、“在实务上亦不会”就讼争的事实独立介入依职权调查证据。大陆国家传统辩论主义的此种观点显然过于极端，实践中其实并未获得彻底地遵循。德国、法国和日本的民事诉讼法中都有若干例外规定，赋予了法院在特定情形之下，可以依照职权就特定的证据方法主动调查取证的权利。前述国家突破传统辩论主义束缚的思想基础在于，大陆国家认为诉讼并不仅仅是当事人之间的私人事务，即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理则变成了公共事务。法官被授权主持程序的展开以保证诉讼在有秩序和公正的条件下进行，此即大陆法系的“职权进行主义”。“一般而言，法院之职权介入仅限于为补足法院专业知识不足时为鉴定之嘱托、鉴定人之指定及对当事人所申请之证人之依职权讯问。”除此之外，在公益性色彩较强的案件中也不必严格遵循辩论主义原则，法院享有职权调查取证的权利。然而需要指出的是，大陆法系国家虽然法律规定
法院享有依职权调查取证的权利，但在实践中法院通常并不会主动调查证据。因此就总体上来说，大陆国家民事诉讼证据收集由当事人主导的传统做法并未发生根本变化。
而在英美法系国家，传统观点认为法官必须保持消极、超然、中立的立场，不应在诉讼中发挥积极作用。在事实认定层面上，英美国家传统上认为事实认定者不必也不应当参与案件的准备及证据的收集与调查之中。事实认定者仅仅应当依照当事人所提出的证据裁判即可，不应积极参与审判前的准备程序。英美学者认为，民事诉讼中法官的消极性是避免裁判者做出过早预断的最有效的方法，除此之外，法官的消极角色也是维系法官中立性的重要手段。然而自20世纪初期开始，传统上法官应保持消极地位的观念在美国受到了批评，人们主张法官在诉讼中应扮演更为积极的角色。从50年代后期以来，法官对诉讼过程积极介入的倾向逐渐明显，而近些年来，围绕着促进真实的发现和提高司法效率这两大目的，“案件管理”运动在美国蓬勃兴起，“管理型法官”对诉讼程序的干预日益积极和全面。在证据收集方面，表现为削弱当事人及其代理人对证据开示程序的主导，加强法官对此程序的流程管理。具体而言，“法官可确定提供证据的事项，裁决所要求证据的性质，以及确定向法院提交证据的方式。如果法官认为采纳的证据与民事诉讼基本目标即程序经济和程序公正不相称，则可使用自由裁量权限制证据使用，拒绝采纳证据或排除证据。”然而即便如此，英美国家民事诉讼中当事人在证据收集程序中的主导地位仍然没有发生根本转变，这一点是需要指出的。
跨越各法系不同国家之间的个体差异，可以发现法院在各国民事诉讼证据收集程序中普遍发挥着如下重要作用：首先，向双方当事人阐明举证责任的分配与承担，指导当事人的证据收集行为。证明活动因具有较强的专业化色彩，作为非法律专业人士的普通当事人往往难以知晓其所应承担的举证责任，影响其有针对性地收集和提供证据。此时由法院对当事人证明责任的承担进行阐明，并对当事人的证据收集行为提出指导性建议，则可消除当事人在此方面的迷惘，促使当事人更有效地承担提供证据的责任。但需要注意的是，法官阐明权的行使“必须依诉讼之程度，得认系因当事人不留意、误解或不明诉讼制度，致未为声明证据之场合为限，始得阐明。倘若依当事人声明之证据方法调查证据以后，其结果对该当事人不利时令其再声明证据，或一方当事人声明之证明已能证明待证事项，而令他造当事人举出反证者，则超过阐明权之范围，流为干涉主义矣。”其次，弥补当事人证据收集能力之不足。这一点主要表现在法院通过作出提出证据的命令的形式，来帮助当事人收集和获得证据。特别是在文书证据的收集方面，法院所作出的文书提出命令具有强制文书持有人提出文书的效果，并且有违令惩罚作为保障，因此文书提出命令制度在弥补当事人证据收集能力不足方面发挥着至关重要的作用，同时该制度还在维护双方当事人诉讼中的平等对抗方面起着平衡效果。在我国，法院在民事诉讼证据收集程序中历来扮演主导角色，甚至曾一度“包办”了整个取证任务。对证据收集程序的全方位参与不仅危及法院的中立地位，也给法院的审判增加了过重的负担。在对我国法院证据收集程序“超职权主义”做法批评声中，2002年出台的最高人民法院民事证据司法解释对法院依职权取证的规定又走向了另一个极端，极度限制了法院在证据收集程序中作用的发挥。从先前的“极度放权”到如今的“极度限权”，这一大跨度的转变反映出我国“立法者”对于法院在证据收集程序中的地位与作用并没有一个清晰而理性的认识。职权过大固然不好，但职权过窄也并非好事，我们所追求的应当是介于这二者之间的某一适度的平衡点。
三、分工与协作——证据收集主体与
对象间的关系
很显然，民事诉讼证据收集的对象，应当包括取证当事人的对方当事人，即不负举证责任的当事人，以及案外的第三人。作为案件的亲身经历者，不负举证责任当事人对于案情的来龙去脉最为清楚，其手中也往往掌握着对于查明案件真相而言具有重要作用的关键性证据，因此，不负举证责任的当事人在证据收集程序中时常成为最为重要的取证对象。而案外第三人虽然不如当事人洞晓案件的前因后果，但若其亲眼目睹了事件的发生过程，或者其手持本案的重要书证、物证、视听资料等
据，则也成为重要的取证对象。因此，取证对象并不仅限于不负举证责任的当事人，还包括案外第三人。需要强调的是，我们不能将证据收集的对象与证据收集的客体加以混淆。证据收集的客体指的是取证主体从取证对象处所能获得的证据资料，具体包括书证、物证、证人证言、视听资料等法律所规定的各种形式的证据。
就证据收集主体与证据收集对象之间的关系而言，笔者认为应定位于分工与协作。分工指的是在民事诉讼证据收集领域，取证主体与取证对象各司其职、各负其责，具体来说，取证主体的职责即在于，尽力通过各种合法渠道获取有利于本案的证据；而取证对象的职责则在于，如实地向取证主体提供各种证据。协作则是指，取证主体与取证对象在证据的获取和提供的过程中相互配合与协力，以共同推进诉讼证明程序的完成。在这一关系中，分工是前提，但协作却是此关系定位的本质与核心。协作既包括证据收集主体之间的协作，又包括证据收集主体与证据收集对象之间的协作，因此，证据收集程序中的协作具有双重内涵。相较而言，取证主体与取证对象之间的协作更具有实质意义，没有取证对象的配合与协力，证据收集程序将根本无法推进，取证主体的取证目的就难以实现。从这个角度观察，取证主体与取证对象间的协作关系表现出了很强的单向性，即此种协作关系更加注重取证对象的协作义务，而很少涉及到取证主体对取证对象的协作义务。当然，这也是由证据收集行为本身的特点所决定的。有鉴于此，下文将主要对取证主体与取证对象之间的协作关系展开分析，并重点探讨取证对象的证据协作义务。需要说明的是，本文的前述定位既不同于英美国家传统对抗制诉讼模式下，完全由当事人负责证据的收集，而法院几乎不予介入的证据收集格局；也迥异于大陆国家充满职权色彩，但又未普遍赋予取证对象以证据协作义务的证据收集格局。对于我国来说，这一定位是对我国一直以来的证据收集模式的颠覆。因此，本文对证据收集主体与对象间关系的此种定位，势必会对习惯于传统证据收集模式之人的观念造成较大冲击。
(一)协作义务的法理依据
证据收集主体与对象在证据收集领域所负协作义务的法理依据显然各不相同。对于作为证据收集主体的当事人来说，其协作义务的法理依据在于传统的辩论主义原则。正如前文已经指出的，辩论主义原则透露出了鲜明的让当事人对证据收集“自我负责”的思想，所谓“自我负责”，意思是指诉讼中的证据资料由当事人自行搜集和提出，而不能将此责任假于他人承担。这既是当事人对自己所负的责任，同时也是其对所参与诉讼程序的顺利进行所负的责任。对于作为取证主体的代理律师而言，其所负协作义务的法理依据则在于代理责任。代理律师在诉讼中身兼当事人的代理人与辅助者的双重角色，协助当事人进行证据收集是其代理责任的题中应有之义；不仅如此，代理责任还要求律师在维护被代理当事人诉讼利益的同时，维护诉讼程序的均衡、快速和平稳发展，以避免程序的延滞和紊乱。因此，代理律师的协作义务既是来自于当事人的要求，也是来自诉讼程序的要求。法院协作义务的法理依据在于法院的阐明义务。法院的阐明义务是指在当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院应当向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实。一如前述，法院阐明义务的履行弥补了当事人因自行诉讼能力弱而造成的与对方当事人不平等的诉讼地位，有利于实现当事人诉讼地位的实质平等。
对于作为证据收集对象的不负举证责任之当事人及案外第三人而言，其协作义务的法理依据乃在于“证据协力义务”理论。依照学者们所下的定义，所谓证据协力义务，是指不负举证责任之当事人以及第三人，为协助法院进行证据调查所应尽的公法上义务，因此，证据协力义务又可称为“证据调查协力义务”。根据主体之不同，证据协力义务包括当事人的证据协力义务与第三人的证据协力义务。在日本与我国台湾地区，证据协力义务的内涵包括在“事案解明协力义务”的内涵之内。就性质而言，有日本学者指出，证据协力义务是当事人及当事人以外的第三人对代表国家行使裁判权的法院应尽的义务，因而在性质上为公法义务。我国有学者在此基础上进一步指出，“当事人或第三人履行证据协力义务虽然在客观上有利于举证人私权之维护，但这属于法院基于证据调查结果作出正确之
事实认定而衍生的附随效果，不能由此认为证据协力义务是当事人或第三人对举证人所负的私法上义务。即便举证人对当事人或第三人所持有的文书或勘验标的物享有私法上的给付请求权，也仅是当事人或第三人对法院负有证据协力义务的基础，证据协力义务所具有的诉讼法上之公法义务性质并未改变。”㈣在笔者看来，前述观点值得商榷。向不负举证责任的当事人以及案外第三人进行取证的主体并非仅为法院，举证当事人及其代理律师实际上是比法院更为重要的证据收集主体。因此，将“证据协力义务”视为仅向法院承担的义务，显然不够全面。在注重对当事人证据收集权利予以充实和保障的新形势下，有必要对前述“证据协力义务”理论加以修改，将不负举证责任之当事人以及第三人所承担的协力义务，视为对举证当事人、代理律师、法院三者取证主体的共同义务；且为了强化对取证对象的拘束力，应将此种义务视为公法义务，不负举证责任当事人及第三人若无正当理由而对取证主体的取证行为加以阻挠和妨害，则会招致公法上的制裁和惩罚。对“证据协力义务”理论的此种修改，将有利于对妨害证据收集的行为和实施证据收集行为的主体进行一体化的规制和保护，可避免实践中部分妨害行为不受规制、部分证据收集主体不受保护现象的出现。
虽然证据收集主体与对象在证据收集领域所负协作义务的法理依据各有不同，但若深究的话，前述协作义务其实有着共同的法理依据，这一依据即为诉主体所负的“诉讼协力义务”。所谓“诉讼协力义务”，按照德国学者的界定，是指任何当事人都有义务在负证明责任的当事人对具有法律上重要意义的、有理由的主张进行阐明时给予协助。有人指出，根据主体的不同，“诉讼协力义务”分别包括法官的“诉讼协力义务”和当事人的“诉讼协力义务”。在笔者看来，“诉讼协力义务”理论的精髓乃在于强调对案件真相的发现以及诉讼程序的推进，因此，所有有助于实现这一目的的主体都应作为“诉讼协力义务”的承担者。基于此，“诉讼协力义务”的承担主体不仅应当包括当事人、法院、代理律师等诉讼主体，还应当包括案外第三人这一非诉讼主体。据此，“诉讼协力义务”可分为法官的“诉讼协力义务”、当事人的“诉讼协力义务”、代理律师的“诉讼协力义务”以及案外第三人的“诉讼协力义务”。在诉讼证据的收集方面，“诉讼协力义务”对于各主体而言，有着不同的表现形式：法院的“诉讼协力义务”主要表现为法官的阐明义务；举证当事人的“诉讼协力义务”主要表现为尽力搜集和提出证据资料，以支持自己的诉讼主张；代理律师的“诉讼协力义务”表现为其代理责任的履行；而不负举证责任当事人及案外第三人的“诉讼协力义务”，则表现为前述“证据协力义务”。需要说明的是，此处应当注意“诉讼协力义务”与“诉讼促进义务”的区分。德国法律将“诉讼促进义务”定义为：通过诚实地、谨慎地实施诉讼来减轻法官的法律发现的困难。为了避免人们在这一概念上产生歧义，德国有学者特别指明，“诉讼促进义务”并不是促进诉讼程序，而应当是程序的时间层面的问题。易言之，从内容上看，“诉讼促进义务”根本不是促进诉讼行为的义务，而是禁止拖延诉讼。可以发现，“诉讼促进义务”强调的是当事人在时间上所负有的迅速推进诉讼的义务。从比较的观点来说，“诉讼促进义务”与“诉讼协力义务”不管是在承担主体方面，还是在内容方面，都存在着很大的差异，对二者不能予以混淆。
(二)诉讼模式转变背景下的观察
其实，若将前述对证据收集主体与对象间分工协作关系的定位，放在辩论主义向协同主义诉讼模式转变的大背景下进行观察，则会获得更加深刻的认识。协同主义诉讼模式的概念最初由德国学者贝特曼提出，几年后，著名法官鲁道夫·瓦塞尔曼(rudolf wassermann)先生对这一概念作了较为系统的阐释。在《社会的民事诉讼——社会法治国家中的民事诉讼理论与实践》一书中，瓦塞尔曼法官明确地指出，“辩论主义和纠问主义在过去都具有价值和意义，而今天都在很大程度上失去了价值和意义。它们不再是真正有助于掌握诉讼材料的工具，毋宁说，它们偶尔甚至会阻碍与时俱进的诉讼实践。”正是认识到了辩论主义及纠问主义(职权主义)诉讼模式所存在的时代局限性，瓦塞尔曼法官主张采取一种将传统的辩论主义和纠问主义相结合的诉讼模式，并将此种模式称为协同主义(亦称合作主义
，kooperationsmaxime)诉讼模式。在瓦塞尔曼法官看来，协同主义诉讼模式能够在法院和双方当事人之间搭建起一座对话的桥梁，进而使得在最严重的争议中彼此达成相互间的让步。“协同主义”这一概念在德国被首次提出后，相继被日本、韩国、我国台湾地区等所继受。
协同主义诉讼模式理论的提出，其思想来源于“社会法治国家原则”对民事诉讼制度的渗透，进而形成的“社会的民事诉讼”的理论。这一理论认为，引领民事诉讼的观念应当从自由主义的民事诉讼观转变为社会的民事诉讼观，因此相应地，应当抛弃自由主义民事诉讼观念下的辩论主义，而改采由社会的民事诉讼观念所支撑的协同主义。“19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官之哲学，而本世纪法官职权主义的日益增加，则不过映射出这样一种政治态度，即在民事诉讼领域，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预。完全否定当事人合作的义务，则反映了极端的个人主义哲学……这并不是行使个人自由，而意味着个人自由之滥用。”在自由主义的民事诉讼中，当事人的自由以及相互之间的平等仅仅是形式上的，立法者实际上并没有考虑到当事人之间经济上的差异，因此，当事人之间机会与武器的实质平等实际上并不存在。而在社会的民事诉讼中，弱势一方当事人被给予了充分的关照，并被赋予了各种实体性权利，以最终实现其与处于强势地位的当事人之间的机会与武器平等。有学者指出，德国“社会的民事诉讼”理论的出现乃基于如下几方面的现实存在：一是人类社会的现实。现实中诉讼主体存在强弱之别，为实现诉讼目的及达到对弱势当事人予以公平救助，法官必须主动参与到诉讼程序之中。二是诉讼上协同作业。诉讼法上有必要强化法官的权限，引入积极参与诉讼的规定，未来的“社会国家诉讼”是通过包括法官在内的各诉讼主体的协同来完成的。三是法官和当事人之间存在着沟通。在“社会国家诉讼”中，法官和当事人之间在事实和法律上的讨论被置于了重要的地位。四是民事诉讼应具有“补偿性”机能。亦即调整当事人不平等所产生的“差异”。五是程序效率性。诉讼不仅是为当事人利益服务的，诉讼也是一种社会制度，其也有经济、效率的要求。六是裁判程序要有人性化。裁判程序不能是封闭的，开放性的裁判程序也是社会民事诉讼的必备条件。这一归纳显然清晰而深刻地道出了“社会的民事诉讼”理论所依存的实践基础。
就类别而言，协同主义包括双方当事人之间的对抗与协同，也包括当事人与法官之间的制约与协同。就具体内容来说，法官的协同责任主要包括阐明义务、法律观点指出义务，以及法官为发现案件真实所必需的一些其他权力，如依职权进行鉴定、勘验等；当事人的协同责任则主要包括当事人的真实义务及诉讼促进义务。需要指出的是，协同主义理论中并未包括案外第三人与当事人和法院之间的协同，这构成了该理论的一个重大缺陷。德国等大陆国家没有将诉讼义务扩展至案外第三人，因此在协同主义理论中，案外第三人仍然游离于义务体系之外。这从一个侧面反映了德国等大陆国家法学界思想上的保守性。在本文中，笔者主张对协同主义理论的内涵加以扩展，认为协同主义民事诉讼模式应当包括三方主体之间的协同，即当事人、法院以及案外第三人。案外第三人对当事人及法院的协同责任，即为前述第三人所负的“诉讼协力义务”。扩展之后的协同主义既包括个人与个人之间(当事人之间、第三人与当事人之间)的合作与协同，又包括个人与国家(当事人与法院、第三人与法院)之间的合作与协同。在笔者看来，协同理念化解了权力与权利之间的屏障，在二者之间开辟出了交流与沟通的渠道。除了大陆国家之外，民事诉讼中的协同理念也为英美国家所认可，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进 法官之任务……程序仅仅作为当事人私人的事情，或者可能更糟糕些，仅作为当事人、律师的事情，这一观念可能、事实上也经常与当事人间真正的(而不仅仅是形式上)平等之保障相冲突。”
在民事诉讼证据的收集方面，与传统辩论主义主张构成裁判基础的证据资料的收集为当事人自身的责任不同，协同主义诉讼模式主张法院与当事人应共同承担起构成
判基础的证据资料的收集责任。这一点与职权探知主义模式下由法院承担证据收集之任务有很大区别。传统辩论主义诉讼模式基于私法上所有权绝对思想，认为任何人都不能被强制要求提供于己不利之证据，也没有协助取证者的责任与义务。然而，“在现代社会的条件下，当事人之间由于诉讼能力悬殊而产生的实质性不平等，使得诉讼程序本身常有空洞化的危险。”正是出于衡平当事人诉讼能力，维护当事人间之实质公平，以实现社会整体公平的考虑，协同主义强调各主体在民事诉讼证据收集过程中相互协作的义务。在协同主义诉讼模式下，任何个人或单位都有义务协助证据收集主体的取证行为，不问其为当事人，抑或是与诉讼无利害关系的案外第三人，都须如实提交取证主体所要求其提交的各类证据。若无正当理由不予协助，则构成证明妨害行为，应遭受相应制裁。一言以蔽之，诉讼模式从“辩论主义”向“协同主义”的历史转变，为各主体在证据收集方面的“诉讼协力义务”奠定了坚实的正当性基础。
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