届三中全会文件的政策取向是土地承包经营权将没有存续期间的限制，土地承包经营权将被永佃化。永佃化的土地承包经营权要求重构土地承包经营权的权能。土地承包经营权权能的完善应置重于其处分权能的完善。对于转包、出租等债权性处分，土地承包经营权主体并未改变，在契约自由理念之下自应允许；对于转让、互换、入股等物权性处分，以改变土地承包权主体为特征，在完善农村社会保障、剥离土地承包经营权的社会保障职能的前提下，应当给予充分保障。
关键词：土地承包经营权；权能；处分权能
中图分类号：d9123 文献标识码：a 文章编号：02575833(2012)07009507
作者简介：高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员；中国人民大学法学院副教授 （北京 100872）
党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），在充分强调毫不动摇地坚持“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的基础上，鲜明地指出了“赋予农民更加充分有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定，并长久不变”①。《决定》进一步指出了下一阶段工作的要求：“完善土地承包经营权权能”。这无疑给我们重新省思我国土地承包经营权权能提供了契机。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于方家。
一、土地承包经营权权能现行规定及其解释论
在所有权权能分离的既有理论框架下，土地承包经营权的权能大抵也围绕着占有、使用、收益、处分等四大方面而展开。WWw.11665.CoM《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”明确规定了土地承包经营权的占有、使用、收益权能。《农村土地承包法》第16条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；……”由此可见，土地承包经营权亦具有了使用、收益的权能，该条虽然没有明确土地承包经营权的占有权能，但使用、收益均以占有为前提，举重以明轻，占有亦为土地承包经营权的权能。就土地承包经营权的权能，值得研究的是，土地承包经营权是否有处分权能?这一“处分权能”与所有权的“处分权能”又有什么区别?
土地承包经营权属于用益物权的一种，关于用益物权是否具有处分权能，学界素有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容不包括处分权，其内容为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分。具体而言，在用益物权设立后，物之所有权人并没有将其所有权的处分权能转移给用益物权人参见王利明《物权法研究》（修订版?下卷），中国人民大学出版社2007年版，第8页。。另一种观点认为，就法律处分而言，用益物权人对标的物没有转移所有权的处分权，但权利人享有权利处分权，即转移权利和设立负担的权利，如转让、设立抵押等；就事实处分而言，因事实上的处分权能往往是对物加以利用的条件，使用和收益权能在很多情况下与事实处分权能相结合才能实现。因此，用益物权中是应当包含对物的事实上处分的内容的 ⑦ 参见钱明星《论用益物权的特征及其社会作用》，《法律与社会发展》1998年第3期。。还有一种观点认为，讨论用益物权处分权能时，通常讨论的是权利人能否对其享有用益物权的标的物加以法律上或事实上的处分。从这一角度出发，就法律上的处分而言，用益物权人不能对标的物进行法律上的处分；就事实上的处分而言，为了使用和收益的目的，法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为，但不允许其对标的物进行显著的变更或毁损 ④ 参见尹飞《物权法?用益物权》，中国法制出版社2005年版，第27、26页。。
上述学说观点的分歧大抵在于对于处分对象的不同理解，亦即土地承包经营权人处分的是其承包经营的耕地、林地、草地等，还是其享有的土地承包经营权？讨论土地承包经营权的处分权能必须区别对标的物的处分和对权利本身的处分④。通说认为，处分包括事实上的处分和法律上的处分王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第404页；谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社2011年版，
第112页；郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局2008年版，第72-73页。。事实上的处分是指对物进行消费，即通过事实行为使物的物理形态发生变化，从而满足人们的需要；法律上的处分是指对物的权利的处置，即通过法律行为使物的权利状态发生变动。可见，在物权的处分权能上，法律上处分的对象应是权利，而事实上处分的对象是物本身房绍坤《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第33-34页。。
就事实上的处分而言，有学者认为，为了在承包地上从事农业生产，就必须对土地进行事实上的处分，如修田垄、翻土等，因此，土地承包经营权人对承包地也享有事实上的处分权能⑦。对此，笔者不敢苟同。尽管土地承包经营权人行使土地承包经营权往往需要对承包地进行一定的变形、改造，如耕植农作物需要修田垄等，但这实际上是土地承包经营权人实现使用、收益权能的前提条件，是一种物的利用形式，属于物的改良行为。物的改良与物的事实上的处分是两个不同的概念。由此可见，如果将处分权能局限于权利人能否对权利标的物加以处分的话，土地承包经营权即无处分权能，亦即土地承包经营权人无权对承包地进行事实上的处分。
就法律上的处分而言，它包括两种情况：一是对土地承包经营权的处分（狭义的处分），二是对土地承包经营权设立负担（广义的处分）。就前者而言，土地承包经营权人自然不能享有处分土地所有权的权利，否则即构成无权处分。但是，土地承包经营权人应当享有对土地承包经营权的处分权，即有权将其转移给他人。我国《物权法》和《农村土地承包法》明文规定，土地承包经营权人可以依法转让、互换其所拥有的土地承包经营权，明确了土地承包经营权人有权依法处分土地承包经营权。就后者而言，土地承包经营权人有权以土地承包经营权为客体设立抵押、租赁等权利。我国《物权法》和《农村土地承包法》明文规定，土地承包经营权人可以以转包、出租等方式在其土地承包经营权之上设定权利负担，“四荒地”的土地承包经营权人还可以以抵押方式在其土地承包经营权上设定权利负担有学者认为，以其他方式取得的土地承包经营权(即“四荒地”的土地承包经营权)不属于物权性的土地承包经营权，而仅具有债法上的意义(参见丁关良《土地承包经营权基本问题的研究》，浙江大学出版社2007年版，第134页以下)。笔者对此不敢苟同，《物权法》第十一章“土地承包经营权”并未区分以家庭方式取得的土地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权，从体系解释的视角，该章涵盖了这两种土地承包经营权。该章第133条还明文规定了以其他方式取得的土地承包经营权的内容。由此可见，上述主张并无制定法上的依据。。准此以观，我国法上是允许土地承包经营权人依法处分其土地承包经营权的。 们大抵可以得出这样的结论：如果将土地承包经营权的权能理解为针对标的物的土地(所有权)的权利，则土地承包经营权的权能仅为占有、使用和收益，并无处分权能，《物权法》第125条本身并无问题。如果将土地承包经营权的权能理解为针对土地承包经营权本身，则土地承包经营权亦包括了处分权能。不管采取哪种学术主张，对于土地承包经营权人有权依法处分其享有的土地承包经营权，应无争议。
二、土地承包经营权流转方式的现行规定及其解释论
从《决定》所提出的“完善土地承包经营权权能”的视角，土地承包经营权人处分其权利的权利应予置重，这就涉及现行法上土地承包经营权流转的问题了。
土地承包经营权的流转，并非严格意义上的法律术语，只是因中央文件中多次出现，并上升为法律规范，规定于《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律之中，才赋予了它一定的法律意义，但土地承包经营权流转并无确切涵义，理论上也无统一见解参见张平华、李云波、张洪波《土地承包经营权》，中国法制出版社2007年版，第189页。相关分歧，另见丁关良《土地承包经营权基本问题的研究》，浙江大学出版社2007年版，第178页以下。。笔者认为，依我国《物权法》和《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权的流转系指在不改变土地用途的基础上，土地承包经营权人将其土地承包经营权或其中部分权能移转给他人的行为，包括转包、出租、互换、转让、入股、抵押等参见《物权法》第128条、第133条；《农村土地承包法》第32条、第49条。。其中，转包、出租并不发生土
承包经营权主体的改变，且双方当事人仅产生债法上的效力，称债权性的流转；转让、互换、入股不仅发生土地承包经营权主体的改变，且产生物权法上的效力有学者认为，原土地承包经营权入股后并不丧失土地承包经营权(参见房绍坤《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第102页。)笔者对此不敢苟同。依《公司法》之规定，入股即意味着权利主体的改变，以土地承包经营权入股即意味着由公司享有土地承包经营权，而原土地承包经营权人不再享有土地承包经营权，作为对价，原土地承包经营权人取得公司的股权。；抵押虽然设定之时并不发生土地承包经营权主体的改变，但却产生物权效力，这些流转方式可以统称为物权性的流转。现行法的土地承包经营权的流转既包括债权性流转，又包括物权性流转，性质各不相同，很难从中抽象出一般的原则。
就出租、转包这两种债权性的流转而言，出租是土地承包经营权人将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营；转包是土地承包经营权人将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。由于不导致土地承包经营权的物权变动，转包、出租行为本身并不受《物权法》上的强行约束，如无须登记等，更多地是在《合同法》之下去发展。有学者指出，在实践中，出租与转包的区别主要体现在以下几个方面：其一，出租中的承租人一般是集体经济组织以外的人员，而转包中的第三方则不限于此；其二，出租的土地一般用于规模经营，土地转包的目的则多种多样；其三，出租的标的物包括承包地和地上附着物，转包的标的物仅限于承包地参见陈小君等《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第27-28页。。在土地承包经营权的身份性日渐式微的情形之下，这种基于成员权性质的区分意义不大了。
就转让、互换这两种物权性的流转而言，转让是土地承包经营权人在承包期限内，基于法律行为将土地承包经营权有偿让与他人；互换是指土地承包经营权人相互交换自己的土地承包经营权。“互换”一词并非严格意义上的民法术语参见徐国栋《物权法草案文字梳理》，《法学》2005年第8期。，互换即互易是转让的一种形式。转让、互换土地承包经营权就意味着物权主体的更迭，应受《物权法》上的强行法的约束，如《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。不过，就土地承包经营权转让、互换合同本身，应受《合同法》、《农村土地承包法》的约束。
就入股这种物权性的流转而言，以土地承包经营权入股，土地承包经营权作为出资投入公司之后，即发生权利主体的移转，也就是说，原土地承包经营权人须将土地承包经营权转让给公司。其转让规则同于土地承包经营权的转让。
就抵押这种物权性的流转而言，与土地承包经营权的转让不同的是，土地承包经营权的抵押权仅是支配土地承包经营权的交换价值，在设定之时，并不发生土地承包经营权的转让，但既属物权性流转，即应受《物权法》的约束，即土地承包经营权的抵押，未经登记，不生效。但在土地承包经营权抵押权实现之时，土地承包经营权即应转让，此时，除适用《物权法》上抵押权的实现规则之外，还适用土地承包经营权的转让规则。
从现行法的层面，对土地承包经营权流转限制较多的即为土地承包经营权的转让。本文以下仅就此论述土地承包经营权的权能完善问题。
三、土地承包经营权的转让权能及其完善
就土地承包经营权的转让，《物权法》仅作了援引性规定，将具体转让规则授权《农村土地承包法》作出规定。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”由此可见，土地承包经营权的转让受到三个方面的限制：第一，转让人(原土地承包经营权人)应当有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；第二，转让须经发包方同意；第三，受让人限于其他从事农业生产经营的农户。这些限制是否合理?
（一）转让人是否只能是“有稳定的非农职
业或者有稳定的收入来源”?
《农村土地承包法》对转让人的限制，旨在防止转让人随意转让之后，因为失去赖以生存的土地而出现难以生存的问题参见全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉修改情况的汇报》(2002年6月20日)，载胡康生主编《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第176页。， “土地承包经营权是农民最基本的生活保障，只有农民可以完全不依靠土地生活的时候，才应允许其转让”胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第102页。。 规则着眼于土地承包经营权的生存保障性，但土地承包经营权又被设计成物权，这本身就是自相矛盾的。保障性权利和物权性权利无论是制度基础、价值理念，还是基本规则，都是相互对应的。现阶段，我们已经从土地承包制度初期的保障生存、解决吃饭问题，转向农业增产增收，促进土地经济效益的发挥，在此背景之下，过分置重其生存保障职能，即无意义。有学者认为，土地承包经营权的初始分配，可以考虑成员权的公平性，是一种“政治取向注重”，这是生存问题；而流转则更多的具有经济功能，是一种“效率取向注重”，这是发展问题，公权力在此领域应当退出。生存保障不应成为土地承包经营权流转的任务，毕竟一个制度只能解决一个问题。社会保障不能单纯依赖土地承包经营权。社会保障系统的建立和完善说到底属于国家的责任，而不是公民个人的责任，更不能通过剥夺和限制农民的权利而实现所谓“保障”马特：《社会主义新农村建设视野下的土地承包经营权》，载杨立新主编《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第249-250页。。土地承包经营权作为一些农民的主要财产或唯一财产，在农村社会保障不足和农业生产本身并不能提供生活保障的情况下，限制其转让土地承包经营权还有何意义？正如《决定》所正确指出的那样，我们现在要做的是“贯彻广覆盖、保基本、多层次、可持续原则，加快健全农村社会保障体系”，而不是去限制土地承包经营权的转让。
其二，“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，难以认定，缺乏可操作性。在市场经济条件下，哪一个“非农职业”是稳定的?什么才算是“有稳定的收入来源”?每一个非农职业者或是与单位形成劳动关系或雇佣关系，或是作为公务员与单位形成行政管理关系，或是自己作为投资者充当股东，无论哪种关系，都很难判断这一职业是否稳定，是否享有稳定的收入来源。这种规定只能“成为用来阻碍承包地转让的借口”尹飞：《物权法?用益物权》，中国法制出版社2005年版，第329页。。应当看到的是，转让土地承包经营权往往是土地承包经营权人进城创业或从事非农职业的资金来源，要求其转让以有稳定职业为前提，实际上是为其获得稳定的收入来源造成障碍。由此可见，《农村土地承包法》对转让人条件的限制应予取消，或仅作为倡导性规定而对当事人的转让行为不生影响。
（二）转让是否应得到发包方同意？
《农村土地承包法》明定转让土地承包经营权须得到发包方的同意，其理由是胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第102-103页。：一方面，转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，发包方与受让方要确定新的承包关系，特别是将土地承包经营权向本集体组织之外的农户转让，发包方与承包方的关系也不再是集体经济组织与其成员的内部关系，受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力，直接关系承包义务的履行。另一方面，转让土地承包经营权，将使承包人失去土地，也即失去在农村的生活保障，如果由承包方随意转让土地，就可能出现某些人又要集体经济组织为其负担生活保障或又向集体经济组织申请承包地的情况。因此，转让土地承包经营权，经发包方同意是必要的。符合法律规定的条件转让土地的，发包方应当予以准许。对此，笔者不敢苟同。
其一，土地承包经营权作为一种用益物权，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，故物权的处分一般情况下无须他人意思的介入。土地承包经营权一经设定即独立于所有权，并以之对抗所有权人。《农村土地承包法》第34条即规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”土地承包经营权人处分其土地承包经
营权应属当然之理，尤其是在《决定》意欲赋予农民以“稳定并长久不变”的土地承包经营权的背景之下，一味强调“经发包方同意”，即有违法理。在民事法视野之下，只有在债法领域，当事人一方将其权利义务概括转移给他人时才需要得到对方当事人的同意 《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”。土地承包经营权人转让其权利，也需要经过发包人的同意，可能是受到上述债法规则的影响也有学者认为，土地承包经营权的转让须经发包人同意并不表明这种流转就是债权式的流转，物权的直接支配性并不是物权人无须他人意志或行为介入即能实现对物的管领处分。土地承包经营权的转让须经发包人同意，只是土地承包经营权人对土地所有权所负的特定义务之一，因法律的直接规定而成为法定义务。参见胡吕银《土地承包经营权流转的法律问题新探》，《甘肃政法学院学报》2004年第1期。，但土地承包经营权在制定性层面已被物权化，仍然适用债法规则《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”明显采行债法规则来架构土地承包经营权转让的概念。是否妥适，尚值得研究。同时，合同权利义务概括转让时要得到对方同意，旨在于防止因转让会给对方带来不利影响，但农村土地承包合同通常具有无偿性的特点，转让本身对集体不存在不利影响。
其二，发包方对承包方转让申请仅能从转让人和受让人的情况是否符合法定条件进行审查。“发包方应当尊重承包人的流转意愿，不得以此为借口阻碍承包人依法转让其土地承包经营权。”王宗非主编：《农村土地承包法释义与适用》，人民法院出版社2002年版，第108页。也就是说，所谓的经过发包人同意，发包人仅在转让人没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源或者受让人不是从事农业生产的农户时，才有拒绝同意的权利参见尹飞《物权法?用益物权》，中国法制出版社2005年版，第330页。。正如前文所述，转让人是否有稳定的非农职业或者是否有收入来源本身是一个极难判断的因素，发包方无从审查，至于受让人是否应是从事农业生产的农户，也值得商榷，容后详述。 包人同意，实际上限制了土地承包经营权的流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多空间，这也不符合现代市场经济体制对农业资源配置方式的要求。这在一定程度上剥夺了农民生产经营自主权，使其强行束缚在土地上，不可能通过彻底处分其土地承包经营权而另谋出路，这无疑会强化现行的城乡二元结构以及户簿制度，客观上阻止农村大量剩余劳动力的转移，延缓了农村城市化进程参见李敏飞、柳经纬《农地承包经营权流转的制作性因素的法律分析和思考》，《福州大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。。
（三）受让人是否应限于其他从事农业生产经营的农户？
该条件对受让方有两方面的要求：其一，受让方必须从事农业生产，从事工业、商业、服务业生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方；其二，受让方是农户，投资开发商业的工商企业、城镇居民、外商不能成为受让方。要求受让方是从事农业生产经营的农户，可以保证土地的农业生产用途，满足其他农户对土地这一生产资料的需求胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第103页。。对此，笔者不敢苟同。
其一，土地承包经营权的受让人本身就受到土地承包经营权设立目的的限制，再强调须“从事农业生产经营”即为赘文。土地承包经营权是在他人土地之上设定的以从事农业生产为目的的他物权，原土地承包经营权人转让其土地承包经营权并不能改变承包地的性质和用途，受让人自应受其约束，在《决定》一再强调用途管制的情况下，通过限制受让人的条件来达到限制土地承包经营权转让的目的，还不如通过用途管制来达到设立土地承包经营权的政策目标。
其二，将受让人限制为农户的主要目的是为了保证土地的农业生产用途，但这一目标通过上述用途管制即可达成，无论是工商企业，还是城镇居民、外商，只要从事农业生产，服从用途管制
，受让土地承包经营权并无不可。
其三，限制受让人的范围，将造成农业流转的封闭性，一则不利于形成土地承包经营权的市场价格，不利于土地承包经营权流转市场的形成；二则会出现土地承包经营权转让落空，甚至造成农村承包地抛荒弃耕，不利于土地资源的优化配置参见丁关良《农村土地承包经营权转让研究》，《经济地理》2006年增刊。。
综上所述，从现行法的视角，以家庭承包方式取得的土地承包经营权具有身份性，只有本集体经济组织成员才能取得土地承包经营权；但同时，现行法又将其架构为物权，其财产性至为明显。从其身份性来看，土地承包经营权与成员的身份相联系，应不允许转让，但从其财产性来看，土地承包经营权作为一种物权，其转让应是自由的。身份性和财产性这一对矛盾，是土地承包经营权流转中无法回避的问题。但永佃化的土地承包经营权已去除其身份要素，应改造为纯粹的财产权，本质上应具有自由融通性，上述限制大可删去。
《决定》指出了“赋予农民更加充分有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定，并长久不变”，改变了以前“确保农村土地承包关系长期稳定”，“赋予农民长期而有保障的土地使用权”的提法。“将‘长期’改为‘长久’，一字之差，意义深远。两者的根本区别在于，前者是有期限的，承包期再长也是有年限的，后者是无期限的，意味着我们在政策上以后就不要再琢磨延长多少年合适了，农民也不用担心承包期到期的问题了。”刘守英：《十七届三中全会完善了土地承包流转市场的形成权制》，《21世纪经济报道》2008年10月22日。这至少说明，我国土地承包经营权制度即将面临着变革，土地承包经营权即将成为农民永续享有的用益物权，成为永佃化的权利参见高圣平、严之《 “从长期稳定”到“长久不变”：土地承包经营权性质的再认识》，《云南大学学报（法学版）》2009年第4期。。准此，我国现行法上的土地承包经营权的权能即值得商榷。在比较法上，永佃权为非专属性的财产权，当然可以自由转让，且可设定抵押权郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局2008年版，第211页。，日本、我国台湾地区等皆不例外 《日本民法典》第272条规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或者畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第843条规定：“永佃权人得将其权利让与他人。”立法理由谓：“谨按永佃权为财产权之一种，故永佃权人于永佃权存续期间内，在其耕作或牧畜之土地上，有任意处分之权能，且此种权利无专属性，亦得让与他人。”。在《决定》背景之下，永佃化的土地承包经营权为“长久不变”的权利，当事人既不得约定其存续期限，又限制其处分土地承包经营权，无异于将土地承包经营权人束缚于农地，变为“农奴”，无以保障土地承包经营权人的择业自由和转业自由，国家也将永远停留于农业社会，这并非设定土地承包经营权的本意，修改土地承包经营权的处分规则、废止土地承包经营权转让的限制性规则，即成为不二之选。
