品卫生等安全问题频出，小股东利益受害也多见诸报端，公司负责人无疑是这些行为的真正幕后推手。而在现有法律体制下，公司负责人恣意妄为却多无民事责任之累，制度缺失催生了大量“安全事故”，滋养了众多“穷寺庙，富方丈”。本文在比较分析各国立法的基础上，全面梳理并检讨了我国现有立法规定。并对理论界争议比较大的增设公司负责人对外民事责任的正当性和该责任性质进行了详细论述，指出公司负责人的责任认定为侵权责任或者违约责任都不能自圆其说，而应当认定为法定特别责任。以期能为在我国构建该制度作一铺垫。
　　关键词：公司负责人；利益相关者；法定特别责任；公司机关说
　　中图分类号：f276.6　文献标识码：a　文章编号：1004－0544(2012)08－0102－05
　　跟日本、法国及我国台湾地区立法不同，我国公司相关立法并无“公司负责人”或者“受委任职务的人”一说。本文拟探讨的公司负责人是指实际经营、监管公司之人，包括董事会成员、监事会成员以及公司高管。这些人决定着公司的行为及命运，并最终影响到公司利害关系人(食品安全问题即是典型)。我国《公司法》明确规定了公司董事、监事及高级管理人员对公司的损害赔偿责任，但是就该类人员对公司之外的第三人(包括公司股东和债权人)的民事责任却含混晦涩，躲闪迷离，下文拟在梳理我国相关立法的基础上明晰公司负责人对外应承担的民事责任，以期能辅佐司法，并对完善立法有所助益。
　　一、我国现有相关立法及其理论冲突
　　我国《民法通则》第43条明确规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，该条文被视为公司经营责任归属的基础立法。wWW.11665.com根据该规定，公司机关、公司机关成员或者公司代理人的经营活动一律由公司承担责任。结合《公司法》150条规定，公司在对外承担责任后，可再向内部有关负责人追偿。
　　基于《民法通则》第43条规定，就公司董事、监事与公司的关系，学界认为立法系采“公司机关说”，该说认为，公司董事和监事被视为是公司机关，他们不过是公司手足之延长，其职务行为即为公司行为，行为后果直接归属公司，个人不对外承担责任。至于公司经理的法律地位，理论界也有多种学说。但鉴于经理在有限责任公司的非必设性、由董事会聘任及解聘、负责业务执行以及公司行政首脑地位的诸多特征，相关立法及理论多采“代理人”说，即认为公司经理是公司的代理人，笔者也同意此说。但是作为代理人，经理应依据民法相关规定承担代理责任，如《民法通则》第67条规定的，“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的。由被代理人和代理人负连带责任。”如此一来，经理的职务行为违法对第三人产生损害的，当对外与公司承担连带责任，然这又与前述《民法通则》第43条发生冲突。
　　《民法通则》的相关规定在理论上除了有难以衔接之处外，也因其落后于时代的发展被新法不断突破，但鉴于其基础法的地位，这种突破还是零散破碎，含混晦涩的。这无疑给司法实践带来障碍重重，也桎梏了立法的发展。目前，《公司法》及其司法解释、《证券法》、《企业破产法》以及一些地方法规和部门规章里虽有规定公司负责人当承担个人责任的情形，但这些规定既不系统，又存在逻辑脱节之处。
　　《公司法》153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。该规定突破了《民法通则》采用的“公司机关说”理论。认为董事及高管在职务行为违法时。应对利害关系之股东直接承担个人责任。值得说明的是，整部《公司法》却没有董事、高级管理人员职务行为违法应对债权人直接承担民事责任的相关规定。公司负责人对外承担个人责任的理论基础并无区别，国外立法也多以“他人”或者“第三人”对二者统一作出规定，但是我国立法却对责任对象作如此取舍分割，实在让人疑惑。《海南经济特区股份有限公司条例》虽然较早出台，但是似乎走的更远，其106条规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任”。跟《公司法》相继出台的《证券法》并没有沿袭《公司法》的老路，在其第六十九条一视同仁的规定了公司负责人对股东和债权人的信息披露责任，尽管整部立法涉及公司负责人个人责任的情形仅限于此，

并未上升到证券法的一般规定。
　　目前。从追究公司负责人个人责任角度保护债权人的规范性文件是《企业破产法》、《公司法司法解释二》以及《公司法司法解释三》。《企业破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”也即在债务人有破产之虞时公司负责人欺诈性交易或者偏颇清偿；或者以隐匿、转移财产及虚设债务方式减少公司责任财产，损及债权人利益的，应对债权人承担赔偿责任。公司法司法解释所规定的公司负责人对债权人承担责任的情形是在责任人违反对公司的义务并致后者责任财产减少，债权人因此不能得到相应清偿的，债权人可请求责任人承担相应赔偿责任。这种情形主要发生在公司解散、破产清算及股东未如实出资的场合，具体规定可参见《公司法司法解释二》第18条、第19条以及《公司法司法解释三》第13条、第14条。
　　基于上述规定，有学者认为我国已经一般性的承认公司负责人应当对外承担民事责任，笔者不同意此种观点。本人认为，上述《企业破产法》和公司法司法解释所规定的公司负责人对债权人的责任仅仅是间接责任。公司法理论认为，公司负责人对债权人的责任有两种，一种是直接责任，即因为故意或者重大过失对债权人造成损失的，要对债权人直接承担责任，债权人可以直接起诉责任人，就自己因此所遭受的全部损失主张赔偿；一种是间接责任。即公司负责人因为违反对公司的义务，给公司造成损害，进而使公司债权人得不到相应清偿的，债权人可以对责任董事提起诉讼，主张该董事就其所致公司损害部分予以赔偿。间接责任理论并未突破《民法通则》之规定，责任人实质仍然是公司；公司负责人仍只对公司负责，并只就公司财产减少的部分承担责任。据此，我国现行立法除了《证券法》第69条之外，并无公司负责人应当对债权人承担直接责任的一般性规定。笔者认为，我国应增设相关规定以完善立法。 司负责人对外直接承担民事责任的正当性分析
　　(一)《民法通则》相关规定是计划经济时代的产物，跟当今现实已相去甚远
　　我国《民法通则》之所以规定法人对其机关成员的职务行为(包括过错行为)应当承担民事责任，否认法人机关对相对人的民事责任，学界认为这与计划经济的影响有关。在计划经济体制下，法人机关以及企业工人都是由企业的上级机关或者主管部门任命或者分配的。法人机关及其成员与法人的关系属行政关系，不存在民事法律关系。也就元所谓民事责任。“随着社会主义市场经济体制的建立，这种由企业对其法人机关成员所致损害负直接责任的法律制度已日显捉襟见肘。这个法律漏洞的存在，乃是当前一些企业法人机关成员玩忽职守、违法乱纪、损公肥私的行为得不到有效遏制的重要原因之一”。
　　(二)是遏制公司负责人滥用权利的有效手段
　　事实上，公司的每一件违法甚至犯罪行为的后面的真正推手无疑是公司负责人，而在仅由公司对外承担责任的屏障下，这些负责人肆无忌惮，尽管理论上公司可在承担责任之后向其追偿，但公司到底有否追偿以及追偿后的利益流向依然在负责人的掌控之中。同时，公司若被宣告破产，债权人因不能向公司负责人主张民事责任，无疑会陷债权人于无助之境地，并最终累及交易安全。放眼当今之中国，食品安全等问题屡禁不止，“三鹿奶粉”事件中。公司相关人等承担了刑事责任、行政责任，但是受害人却未能通过司法程序获得民事救济，更无一例通过司法程序追究公司负责人民事赔偿责任的诉讼。《这不得不引人深思公司“放肆”的违法行为后的深层次原因。更为直观的案例是，公司董事会一致作出侵害他人知识产权(模仿他人商标)的决议，公司高级管理人员明知该决议违法却积极执行，监事会对此类行为放任不管，原告遂诉至法院要求公司负责人与公司一起承担连带赔偿责任，但该项请求却不能得到法院支持。法院的作法在目前无可厚非，但是却跟人们关于责任的基本常情相悖，违法者得不到制裁，受害者得不到救济。时建中教授建议在反垄断法中增设公司负责人的民事责任的观点也正是笔者的心声：“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责

任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”
　　(三)是“企业利益相关者管理理论“的贯彻执行
　　1984年，弗里曼出版了《战略管理：利益相关者管理的分析方法》一书，明确提出了利益相关者管理理论。利益相关者管理理论是指企业的经营管理者应为综合平衡各个利益相关者的利益要求而进行管理活动。与传统的股东至上主义相比较，该理论认为任何一个公司的发展都离不开各利益相关者的投入或参与，企业追求的是利益相关者的整体利益，而不仅仅是某些主体的利益。该理论诞生以后备受关注。并且被广泛的运用于公司社会责任制度与债权人保护制度领域。据此，公司负责人或者说管理人的经营行为不再囿于追求股东利益的最大化，同时也应该考虑债权人、员工、供应商、消费者、社区和政府等多方面的利益。利益相关主体理论为公司及其管理者对公司利益相关主体承担责任提供了深层次的理论证明，目前，英美法系国家通过一系列判例确定了公司利益不仅仅包括公司自身利益，还包括股东、债权人、公司员工、消费者、公司所在社区公众等社会公共利益，目前美国许多州的公司法甚至有相关内容的明文规定。
　　(四)追究公司负责人对外民事责任在国际上已形成共识
　　事实上，规定公司负责人对外承担民事责任在国外及地区立法与司法实践中早已不是新鲜事，英美法系国家多采法人拟制说，认为法人为无民事行为能力之拟制体，公司负责人为公司之代理人，对外遂得根据其代理相关立法及判例承担个人责任。英美代理法确立了代理人侵权责任制度，作为公司代理人的负责人代表被代理人实施民事行为，由于其过错给第三人造成损害时，代理人个人必须对第三人承担侵权行为责任，而不论代理人的行为是否在被代理人的授权范围之内。在英美法系判决公司负责人对外承担民事责任的案例中，其理论基础大部分都是基于侵权责任和代理法所确立的一个明显的原则，即代理人对其自己的侵权行为负责，哪怕是该行为是在职权范围之内。之所以强调是“大部分”。是因为在实际法律适用中，侵权行为本身是一个开放性的概念，侵权行为要件相对比较严格，而公司负责人的违法行为中有的行为是否构成侵权尚存争议，有的并不一定完全符合侵权行为的要件，如有的不一定产生损害、有的不一定要求行为人要有过错。但是法官也参照代理人侵权责任的制度进行审判。可见，英美代理法的代理人侵权责任制度只是一个基础性的框架，在现实中具有灵活适用的余地，公司负责人的行为不一定要完全符合侵权行为的要件，甚至可以说，公司负责人的行为性质及责任性质是很难完全定性的，法官似乎更关注应当追究行为人的责任，而非在为该责任寻找一套稳定系统的理论基础。
　　大陆法系多采法人实在说，公司负责人或被认为公司之机关，或被认为公司之受任人或者代理人，但是不论公司相关负责人法律地位如何认定。他们却都被一致的要求特定情形下对外承担民事责任。这一点在两大法系之间，以及两大法系内部都极为一致。如我国台湾地区民法第28条规定：“法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”台湾公司法第23条也规定：“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责”。《法国民法典》第1850条规定：“每一位经理管理人因违反法律与法规，或者因违反公司章程，或者因其管理活动中的过错，个人对公司以及对第三人承担责任”。意大利《民法典》第2394条规定：“董事。关于公司财产。为保持其完整性而没有遵守各种固有的义务场合，对于公司的债权人负其责任”。第2395条规定：“前数条的各规定，不因为董事有故意或过失的行为而妨碍属于直接受损害的各个股东及第三人的损害赔偿的权利”。日本《公司法》第429条规定：“公司负责人等就执行其职务有恶意或者重大过失时，该公司负责人等，承担赔偿由此给第三人造成损害的责任”。尽管这些规定在其法域内也有较多争议和不同解说，但是其共同的基础思路是一致的，即要求公司负责人对其职务行为，特定情形下与公司一道对外承担连带责任。 责人对外民事责任的理论基础
　　我国是大陆法系，代理制度也迥异于英美国家。规定公司负责人对外承担民事责任应当在本国立法及所属法系中寻找理论依据。在大陆法系，对公司负责人对外民事责任的性质有不同说法，综

合起来有三种观点：第一种观点为一般侵权行为特则说，根据该说，公司负责人对第三者的责任就是民法规定的一般侵权行为责任，只不过在追究行为人对第三者责任时就轻过失可以免责而己：第二种观点为特殊侵权行为责任说，该说认为，公司负责人对第三者的民事责任具有侵权行为的性质，但是这种责任的构成要件与一般侵权行为责任的规定不同，只有在行为人执行公司职务时具有恶意或重大过失时才得成立，因而是一种特殊的侵权行为责任；第三种观点为法定特别责任说，根据该说，公司负责人对第三者的责任是与民法上的侵权行为责任完全不同的责任，其是由公司法特别规定的责任。三种观点中“法定特别责任说”较占上风，我国公司法153条已经规定了公司负责人对公司股东的个人责任，目前理论及实践中从侵权责任的角度去解读、界定的较多，笔者对此不敢苟同。本人同意“法定特别责任”说的观点，为厘清此责任性质，明晰认定公司负责人责任的基础，统一立法与司法实践，我们有必要对该责任性质予以探讨。
　　(一)公司负责人对外民事责任不是侵权责任
　　笔者之所以认为公司负责人对外民事责任不是侵权责任，主要是基于下面两个认识：一是在发生侵权责任需要对外承担民事责任的场合，侵权主体并非公司负责人，而是公司。如果认定公司负责人也是侵权主体，与公司承担连带的侵权责任，则势必产生公司负责人与公司构成共同侵权主体，共谋侵权的误解。公司负责人和公司两个皆为同一行为之各自独立的侵权主体很难在理论上自圆其说。二是在传统侵权责任理论上，责任要件包括行为人对其侵权行为或者造成的损害后果有主观过错，而在规定及判令公司负责人对外承担民事责任的立法及司法例中，却未对行为人作此要求。如我国《公司法》153条追究负责人个人责任的情形在于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的”，台湾地区公司法第23条规定的责任原因在于“业务之执行”，“有违反法令致他人受有损害”。二者皆只要求行为人职务行为违法、并因此给第三人造成损害即可，而不问行为人对损害后果有过错。侵权法理论中有认为违法性与过错系相结合为一个构成要件的，即主张侵权责任构成要件的三要件说(损害事实、因果关系和过错)，该说认为过错的认定包括违法。笔者不同意此观点，违法和过错并不兼容，违法是对行为的认定，过错是对行为后果的主观状态。当事人可能明知自己行为是违法的，但是对违法行为所导致的具体某一后果并没有预见，例如司机故意撞红灯，但是很难因此就认定其对所致行人死亡之后果也是故意，实践中，保险公司也未将此行为认定为“当事人故意造成损害后果的”免责事由不予理赔。同理，环境污染责任被认定为无过错责任，但是公司违法排污却可能是故意违法的。事实上。如果必须要求公司负责人对损害后果有过错才负责，则势必导致公司负责人有违法行为却不实际承担责任的现实后果。综上，公司负责人对外承担民事责任乃在于法律为了规制公司负责人的行为，保护债权人和交易安全，维护经济秩序，而特别予以课加的。
　　诚然，在英美法系国家，判令公司负责人对外承担民事责任多是在侵权责任框架下进行。但是，正如前所述，侵权行为在该法系本是一个非常宽泛的概念；再者，即便公司负责人的行为不符合侵权构成要件，法官也会根据现实需要追究行为人责任。从此意义，即便在英美法系，公司负责人的对外民事责任也可以说是一种法定的特别责任，法官并不拘泥于有无侵权理论作为依托。更要引起关注的一个现象是，在美国的反垄断法领域，立法追究公司负责人对外民事责任时已不再囿于“侵权责任”的理论框架。在违法垄断公司负责人承担个人责任的法律适用中，侵权法和反垄断法是有区别的，尤其是在主观状态方面，商业侵权一般要求行为人的主观意图是恶意(malice)，而反垄断的违法行为仅仅是要求行为人知悉(awareness)其职务行为可能发生的反竞争效果。《谢尔曼法》认为，公司负责人与公司是一体的，公司负责人不能成为密谋等行为中的第二方主体，同时，公司负责人本身也不具备产生垄断行为的实力(可引申为公司负责人也不具备公司侵权的实力)，所以把公司负责人的行为与公司的行为分开是一种不合适的想法。基于以上的考虑，美国以前反垄断法上追究公司负责人责任时大多适用代理法上代理人的侵权责任原理，但鉴于在法律关系、行为构成和证明

任上都出现了一定的障碍。后来遂逐渐发展出追究垄断公司负责人个人责任的特殊规则。从而也形成了反垄断领域中独有的一种公司负责人责任制度。这种制度。不再以侵权责任为基础，而是反垄断法追究公司负责人个人责任的特殊规则，是法定的特别责任。
　　(二)公司负责人对外民事责任非因违反勤勉义务和忠实义务
　　有人在论述公司负责人的忠实义务和勤勉义务时。把义务对象扩张至公司之外的第三人，并将此作为公司负责人对外承担个人责任的理论基础。笔者认为这是对公司负责人义务的误读，究实质，公司负责人的责任并非系因其违反特定义务，而是公司法规定的特别法律责任。
　　在英美法系，公司负责人被视为公司的受托人或者代理人，对公司负有“受信义务”；在大陆法系，公司负责人多被视为公司受任人，对公司负有“善管义务”。然而不论是作为受托人还是受任人，不论是承担“受信义务”还是“善管义务”，公司负责人的义务内容均包含了对公司的注意义务(在我国又叫“勤勉义务”)和忠实义务。公司负责人对公司负有义务，承担责任已成通说。在对公司负责的同时，间接的对股东全体或者债权人全体(尤其是在公司陷入破产阶段时)承担责任。公司负责人对公司责任的性质学界多理解为债不履行或者不适当履行的责任(也有认为公司负责人的责任既可能是债不履行的责任，也可能是侵权责任者)，公司负责人基于公司委任或者选派和公司发生特定之相对人法律关系，和公司股东个人或者公司债权人个人并无直接法律关系。因此不论在大陆法系还是英美法系，立法及实务并不认为公司负责人对股东个人或者债权人个人负有勤勉义务和忠实义务，否则，要求公司负责人在经营行为时不但要以公司利益最大化为目标，还要对股东和债权人个人尽注意及忠实之能事，一仆事二主，公司管理者将不堪其累，大束手脚，并最终累及公司发展。所以各国多仅在公司负责人执行职务有违反法令时才追究其个人责任(而并不要求其在日常经营行为中一般的对股东和债权人个人负担义务)。而且其理论基础要么是作为侵权责任，要么是作为“法定特别责任”，而均不从公司负责人对第三人负有“勤勉义务”和“忠实义务”的基础出发认定。
　　综上，公司负责人对外民事责任的理论基础既非因违约，也非因侵权，更非因对第三人有特定之忠实义务或者勤勉义务；而系法律特别规定之。
　　四、完善我国相关制度的立法建议
　　综上，我国应摒弃《民法通则》坚持只由公司对外承担民事责任的立法传统，在公司法里一致规定公司负责人在违法从事职务行为并致第三人受损时。直接对外承担个人责任。并且明晰此种责任基础是公司法规定的特别责任，既非侵权，也非债不履行，更不是因为公司负责人对股东或者债权人个人负有勤勉义务或者忠实义务，并且违反该义务。从而改变现有立法上下不一，内容破碎。司法操作无稳定系统线索可循的现状。
　　至于公司负责人对外承担个人责任的构成要件。笔者认为可以参考日本公司法专家吉川义春就董事对第三者承担责任的构成要件的讨论，他认为要件包括七个：即(1)行为主体是董事；(2)董事对公司业务之执行有任务怠懈行为；(3)董事对该任务怠懈行为有恶意或重大过失；(4)董事对公司负赔偿义务；(5)存在第三者；(6)第三者蒙受损害；(7)董事的任务怠懈行为与第三者损害间有因果关系。