备融资交易存在巨大的制度风险。现行法上虽然将土地储备机构界定为“隶属于国土资源管理部门”的“事业单位”，但其性质和地位仍然模糊不清。土地储备机构对储备土地代表国土资源管理部门行使国家土地所有权，不能以储备土地担保融资。如将土地储备机构对储备土地的权利界定为建设用地使用权，但土地储备机构对该建设用地使用权没有处分权，土地储备机构也不能以储备土地担保融资。同时，以土地收益权质押融资也无法在《物权法》之下找到其体系位置，亦应为法所不许。
关键词：土地储备；土地储备贷款；土地储备担保
中图分类号：d9123 文献标识码：a 文章编号：02575833(2012)07008906
作者简介：刘璐，北京师范大学法学院副教授 （北京 100875）
土地储备制度是近年来土地制度创新中的一大热点，和其他所谓创新一样，也是经由地方试点到统一规范的脉络最终得到确认。不容否认的是，土地储备制度作为我国土地宏观调控主要手段之一，给我国土地市场的运作和调控带来了一系列变化①，但土地储备制度的实施现状却不容乐观。土地储备活动资金密集、运作周期较长，需要大量的资金支撑。向商业银行贷款是土地储备最重要的融资方式，也是各地政府为完成城市化建设目标，实现财政收入的主要资金来源。就土地储备贷款而言，现行《商业银行法》和《土地储备管理办法》仍然要求是担保贷款，信用贷款几无余地。2007年11月9日由国土资源部、财政部、人民银行联合发布的《土地储备管理办法》统一了各地实践中的做法，对土地储备融资担保做了原则性的规定，但其中法理不明，给信贷实践带来了极大的风险。WWw.11665.com本文不揣浅薄，拟就此问题一陈管见，以求教于同仁。
一、土地储备机构是否具备土地储备融资担保人资格？
在《物权法》和《担保法》之下，虽然担保人的资格颇受限制，但其实际范围还是相当广泛的。在《土地储备管理办法》之下，土地储备融资多由土地储备机构以其储备土地提供担保，由此而引发了土地储备机构法律地位的讨论。
《土地储备管理办法》第3条明确：“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。”本条将土地储备机构界定为“隶属于国土资源管理部门”的“事业单位”。我国《担保法》明确规定国家机关不能作保证人《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”，虽然《担保法》和《物权法》没有明文禁止国家机关充当物上保证人，但在解释上，物上保证人与保证人应作同一处理，亦即，既然法律上已禁止国家机关充当保证人，也就禁止了国家机关充当物上保证人，也就是说，国家机关不得以其财产设定担保物权这一观点得到了相关司法解释的承认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”这里并未限定“提供担保”的形式，在解释上当然包括提供物的担保的情形。应当注意的是，虽然上述规定是针对《担保法》的解释，而《物权法》生效后，《担保法》中担保物权的规定几乎全部失效，但由于就该条所及的问题《物权法》并未做出特别规定，上述条文同样适用于依《物权法》的规定以设定担保物权的形式提供担保的情形。。《物权法》明令禁止公益事业单位以其社会公益设施提供担保《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施……”。
依《土地储备管理办法》的规定，土地储备机构 “隶属于国土资源管理部门”，有学者认为土地储备机构是受国土资源管理部门行使权利或权力参见崔立群、刘红《论土地储备机构的法律地位》，《前沿》2007年第4期。，此时，因国家机关不得充当物上保证人，土地储备机构也就不能以储备土地担保融资。值得研究的是，土地储备机构是否是“公益事业单位”？这里涉及对土地储备性质的理解。《土地储备管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称土地储备，是指
市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。”依本款前段的规定，土地储备是为了“实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标”关于土地储备目标的分析，参见张长海《城市土地储备法律制度建构基本法律问题研究——以权利保护为视角》，载刘云生主编《中国不动产法研究(第5卷) 》，法律出版社2010年版，第195页以下。，确实具有“公益”性质，但依本款后段的规定，土地储备包括“依法取得土地，进行前期开发”，又使得土地储备具有了“经营”性质。由此而带来了土地储备机构性质界定上的左右摇摆，如果将其界定为“公益事业单位”，则其不能作为担保人；如果将其界定为“非公益事业单位”，虽然解决了担保人资格问题，但无法说明其目的的正当性。《土地储备管理办法》似乎是想说明，这一类型事业单位的设立本身就是为了取得、开发、储备土地，土地储备机构以储备土地担保融资实为其中必然。这在一定程度上解决了土地储备机构的担保人资格问题，但其中无法说明的是，土地储备机构究竟对储备土地享有什么权利？
依《土地储备管理办法》的规定归入土地储备的土地一般包括：依法收回的国有土地、收购的土地、行使优先购买权取得的土地、已经办理农用地转用、土地征收批准手续的土地以及其他依法获得土地参见《土地储备管理办法》第10条。。从《土地储备管理办法》的规定入手，我们可以看出该办法并未明确界定土地储备机构对储备土地的权利性质，而是使用了一个一般性的语汇——“土地”。由于我国实行土地公有制，土地所有权人并不直接利用其土地，对土地的稳定利用大多在用益物权之下发展。在现行制度之下，土地储备包括了“储存以备供应”，这里的供应即为“出让”或者“划拨”，而建设用地使用权出让在性质上属于在他人土地之上有偿设立以建造并保有建筑物为目的的用益物权；建设用地使用权划拨是在他人土地之上无偿设立以建造并保有建筑物为目的的用益物权参见孙宪忠《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第72页。。在《物权法》和《土地管理法》之下，建设用地使用权一般仅在国有土地之上设定《物权法》第135条，《土地管理法》第43条。虽然《物权法》第151条规定了集体建设用地使用权的援引性规范，但依《土地管理法》第43条的规定，集体建设用地仅限于乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地，在目前尚不具备普遍的分析价值。。由此可见，土地储备大抵属于土地储备机构受国土资源管理部门的委托代表国家行使土地所有权的行为，上述所谓“收回土地”、“收购土地”等均指消除国家土地所有权之上的权利负担，回复土地所有权的圆满状态，以备进一步在其上设定建设用地使用权《土地储备管理办法》第11条规定：“市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”第13条规定：“根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”第14条 规定：“政府行使优先购买权取得的土地， 由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”第15条规定：“已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”这里所使用的表述均是“办理注销土地登记手续后纳入土地储备”，其文义至为明显。。“已经储备的土地，在出让建设用地使用权之前，仅仅以国家土地所有权的形态存在，并无建设用地使用权的身影。”崔建远《土地储备制度及其实践之评析》，《国家行政学院学报》2011年第1期。如此界定面临的困境是，土地所有权之上不能设定担保参见《物权法》第184条第1项。，土地储备机构也就无从以储备土地担保融资。 土地储备融资担保的需求，《土地储备管理办法》第17条规定：“市、县人民政府可根据需要，对产权清晰，申请资料齐全的储备土地，办理土地登记手续，核发土地证书。供应已发证储备土地前，应收回土地证书，设立土地抵押权的，要依法先行解除。”这
，土地储备机构对储备土地登记的是什么权利？该条所使用的词语是：“核发土地证书”，但并未说明土地证书的类型。依《土地登记办法》的规定，并结合该条后段“设立土地抵押权”的规定，这里的土地证书只能是国有土地使用证，也就是说，在《土地储备管理办法》之下，土地储备机构对储备土地所享有的权利在性质上属于建设用地使用权。但这一设计与《物权法》的规定显相违背。根据《物权法》的规定，建设用地使用权的设立目的是“建造建筑物、构筑物及其附属设施”《物权法》第135条。，且其设立方式有“出让或者划拨”《物权法》第137条。， 但土地储备机构对储备土地的利用明显不是“建造建筑物、构筑物及其附属设施”，而是“储存以备供应”《土地储备管理办法》第2条。这里的“供应”即为土地一级市场上的出让或划拨。；土地储备机构取得储备土地既不是出让，也不是划拨，而是“依法收回”、“收购”等，与建设用地使用权的设立方式不相符合。此外，该条中的“土地抵押权”究竟指的是什么？无论是《担保法》还是《物权法》、《土地管理法》均未出现“土地抵押权”的提法，相反，《物权法》第184条明文规定“土地所有权”不得抵押。由此可见，“土地抵押权”中的“土地”绝对不是指土地所有权，相较《物权法》第180条的规定，这里的“土地”应指“建设用地使用权”，该条中规定的“土地抵押权”应指“建设用地使用权抵押权”。
根据以上分析，在将土地储备机构对储备土地的权利架构成建设用地使用权之后，现行法之下的融资担保模式也就迎刃而解了。根据《物权法》第180条第1款第2项的规定，“债务人或者第三人有权处分的”“建设用地使用权”可以抵押。如此，土地储备机构以其享有建设用地使用权的储备土地设定抵押也就具有了适法性。由此可见，《土地储备管理办法》为了满足土地储备活动的融资要求，在形式上将储备土地的建设用地使用权授予土地储备机构。但这一做法明显缺乏法理基础。
二、储备土地是否是可以转让的财产？
根据《物权法》的规定，只有“债务人或者第三人有权处分的”“财产”或“权利”才能设定担保物权参见《物权法》第180条和第223条。。通说认为，担保物权为支配标的物的交换价值的权利参见王利明《物权法研究》（修订版?下卷），中国人民大学出版社2007年版，第321页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第304页；崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第26页。，作为权利标的的担保物首先应是具有交换价值且法律允许转让的财产，“抵押担保的关键是抵押物的范围，哪些可以作为抵押物。作为抵押物必须是能够转让的财产，因为只有这样才能实现担保的目的”顾昂然：《关于〈中华人民共和国担保法(草案)〉的说明——1995年2月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第5期。。担保物权的中心效力在于对标的物价值的优先支配力。依此效力，担保权人有权以担保物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿，由此决定了担保物必须是具有独立交换价值且法律允许转让的财产，否则，担保物权的效力将无从实现。同时，担保物须是权属明晰且担保人有权处分的财产。这里，“权”即对该财产享有的权利；“属”即对该财产享有权利的归属；“处分”，是指对物进行处置，从而决定物的命运，包括事实上的处分 (对物的实物形态的处分，将导致物的形体的变更或消灭)和法律上的处分 (对物的价值形态的处分权，即变更、限制或者消灭对物的权利，如转让物的所有权，设定他物权等)。以担保人不享有处分权的财产设定担保物权，该财产的交换价值将不能合法实现，担保物权将无从实行参见高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版，第296-297页。。
根据现行规则，储备土地势必发展成为建设用地，那么，土地储备机构是怎么取得建设用地使用权的？这种建设用地使用权是什么性质的权利？这种建设用地使用权是否可以转让？
在前述土地储备范围之中，除了“收购的土地”是由土地储备机构与土地使用权人签订土地使用权收购合同，并经国土资源管理部门、财政部门或地方法规规定的机构批准确认后纳入土地储备参见《土地储备管理办法》第13条。之外，“依法收回的国有土地”、“行使优先购买权取得的土地”、“已经办理农用地转用、土地征收批准
手续的土地”均是市、县人民政府或国土资源管理部门取得后再纳入土地储备的参见《土地储备管理办法》第11、12、14、15条。。也就是说，除了第一种情形土地储备机构取得土地权利支付了对价之外，其余三种情形土地储备机构均是无偿取得土地权利的。
目前，土地储备机构用于向银行办理抵押融资而出具的土地储备证,不过是比照一般国有土地使用证，在“土地使用权人”一栏标记为土地储备机构，在“地类”一栏标注为“政府储备”或“储备用地”，在“取得方式”一栏，有的为空白，有的为“储备”，还有的直接明确填写为“划拨” ⑦ 参见卢燕停《储备土地抵押贷款中的风险点》，《中国金融》2011年第11期。 。仅就该权属证书而言，“政府储备”或“储备用地”并非建设用地使用权的设立方式，国有建设用地使用权的设立取得方式只有出让和划拨。土地登记实践和司法实践中即有不承认土地储备机构对储备土地享有建设用地使用权的先例，有案例认为“政府储备土地是一种特殊形态的土地，土地储备中心对所储备的土地享有什么样的权利，法律尚没有明文规定，储备机构对所储备的土地应该只有短时间的管理权限，只是代理国家对所储备的土地进行管理的职能，并不拥有‘土地使用权’，土地储备中心的诉讼请求应予驳回”参见纪成旺《土地储备机构对所储备的土地拥有哪些权利》，《资源导刊》2009年第10期。。土地储备机构获得了土地登记机关颁发的土地使用证，从表面上看，建设用地使用权归属于土地储备机构⑦，但实际上，土地储备机构并无权转让该建设用地使用权。备管理办法》第2条的界定可见，土地储备由“依法取得土地”、“进行前期开发”、“储存以备供应土地”等几个环节构成，这里的表述是“储存以备供应土地”，而并不是“储存、供应土地”，由此可见，《土地储备管理办法》并未规定土地储备机构有供应土地的权利，也就是说，土地储备机构对储备土地并没有法律上的处分权，对储备土地所取得的出让收入或者临时利用储备土地所取得的零星收入，也不享有处分权参见李强、崔健《〈土地储备管理办法〉解析与质疑》，载《厦门大学法律评论》第16辑，厦门大学出版社2008年版，第85页。。储备土地变为建设用地并不是土地储备机构所能完成的，在目前制度设计之下，供应土地是国土资源管理部门作为土地所有权代表与用地者之间的行为，而土地储备机构仅为隶属于国土资源管理部门的事业单位，无权供应土地。
《土地储备管理办法》第22条更是明确指出：“储备土地完成前期开发整理后，纳入当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地。”《土地储备资金财务管理暂行办法》第6条、第12条、第14条规定,土地出让收入全部缴入同级国库，纳入一般预算，实行“收支两条线”管理；而用于土地储备的各项资金,由财政部门根据土地储备的需要以及预算安排予以核拨。在正常情况下，银行在发放土地储备贷款之后，土地储备机构以之取得或/和开发、储存土地，国土资源管理部门出让储备土地并取得土地出让金，财政部门以缴入国库的土地出让金核拨给银行，偿还土地储备贷款。在土地储备贷款届期未受清偿时，银行作为担保权人根本无从就储备土地本身行使抵押权，无从就储备土地（建设用地使用权）进行强制拍卖、变卖并就其价金优先受偿。
综上，即使将土地储备机构对储备土地的权利界定为建设用地使用权，土地储备机构并经登记而取得国有土地使用证，也因该建设用地使用权不具有可转让性而不能成为担保财产。三、土地收益权能否担保？
在《土地储备管理办法》出台之前，土地储备融资担保实践中，存在着土地储备机构以土地收益权出质向银行申请贷款的情形。土地储备机构的土地收益权并不是一个明确的法律术语，只是融资创新实践中的一个提法。一般而言，土地收益权是指被国有土地所有权人赋予临时占有、使用、收益职能的土地储备机构，因对其建设用地使用权的合法处置而取得相应经济收益的权利，大体分为处分收益权和经营使用收益权。前者指土地储备机构因建设用地使用权的出让、置换、划拨等获取相应收益的权利；后者指土地储备机构将储备土地出租或自己使用储备土地以进行经营而获得相应收益的权利农业银行江苏省分行法律专家组《土地收益权质押贷款问题研究》，《现代金融》2011年第2期。。
无论在《担保法》之下，还是在《物权法》之下《
权法》生效后，《担保法》中关于担保物权的规定大多失效。，可以出质的权利中均无土地收益权。在法律上对土地收益权未作明确规定的情况下，以土地收益权设定担保存在一定的制度风险。
第一，现有的收益权出质大抵是在应收账款质权之下发展。在《物权法》立法过程中，关于可以出质的权利类型一直存在争议。在数次草案中，均在“应收账款”之外规定了“不动产收益权”或“桥梁、道路、港口等收费权”，但部分常委会委员提出“收益权”、“收费权”也体现为“应收账款”，两者并列，是立法上的重复，同时，“收益权”、“收费权”的涵盖面过广，不易界定，因此，在最终通过的《物权法》文本中删去了“收益权”、“收费权”的规定，保留了“应收账款”参见胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第482-483页。。就立法原意而言，这里的“应收账款”明显没有包括“土地收益权”。
第二，《物权法》第223条并没有使用足以涵盖“土地收益权”在内的兜底性规定。该条第（七）项规定，“债务人或者第三人有权处分的”、“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，但其他法律或行政法规中均未对土地收益权的出质作出肯定性的规定。在这里，如果不将“土地收益权”解释为“应收账款”的一种，则其无法纳入权利质权之中。
第三，《物权法》对于权利作担保物（或称担保财产）采取了两分式的方法，将其中土地用益物权纳入权利抵押权之中，将其他权利纳入权利质权之中。在我国，土地所有权不能抵押，作为主要不动产的土地是以土地用益物权的形式进入融资担保体系，以其设定抵押权比设定质权更具说明价值。土地收益权不能设定质权，那它是否可以设定抵押权呢？依上述分析，无论将土地收益权界定为处分收益权，还是经营使用收益权，均无法脱逸出土地用益物权的边界。也就是说，只有在将土地收益权规定成一种用益物权时，才可以设定抵押权。但我国法律上所规定的用益物权中并不包括土地收益权，在物权法定主义之下，实难认为土地收益权就是一种用益物权。
综上，土地收益权不仅名称、内容上界定不清，而且其在融资担保体系中的定位更趋模糊，实不足以作为一项担保财产加以明确。
四、结 语
土地储备制度设计本身的先天不足直接造成了土地储备融资担保的障碍。在现行制度之下，国土资源管理部门同时具有国家土地所有权代表（私权主体）和国土资源行政管理（公法主体）的双重角色，土地储备机构似乎是国土资源管理部门剥离其部分私权主体职能的工具，但由于法律本身所规定的土地出让主体的身份限制，土地储备机构也就自始无法完全代替行使国土资源管理部门的私法权利，同时它又受托行使国土资源管理部门的部分公法权力（诸如强制收回、征收土地）有关土地储备机构与国土资源管理部门在行政权力上的关系的分析，参见崔立群、刘红《论土地储备机构的法律地位》，《前沿》2007年第4期。，土地储备机构也就成了另外一个兼具私法主体和公法主体身份的怪胎。土地储备机构的融资信用，表面上看是资产信用，实际上是政府信用，土地储备贷款也就一度成了各商业银行竞相追逐的对象，成为地方政府绝佳的信贷提款机和撬动投资的“种子资金”。但是，这种没有学理基础的制度安排误导了融资担保实践，造成了融资担保体系内部的混乱，直接导致信贷资金失去了安全保障。中国银行业监督管理委员会、中国人民银行及其他主管部门近年来一直清理土地储备贷款和地方政府融资平台，无疑是意识到了现行制度设计中的弊端以及土地储备贷款的风险。因此，以储备土地为担保物的土地储备融资担保制度大可休矣。
