赠与是文物流通的一种重要方式。1982年在《中华人民共和国文物保护法》制定之初，文物赠与制度即被规定在法律当中，随着《中华人民共和国文物保护法》的历次修订，广义上的文物赠与逐渐获得法律认可并渐趋完善。作为文物保护立法中的一项重要制度。文物赠与制度虽然对文物的依法流转和文物保护起到了积极作用，但是不可否认，现行立法对文物赠与的规定相对比较抽象，文物赠与制度仍然有很多需要改进的地方。文物赠与制度的发展演进与《中华人民共和国文物保护法》的制定修改相伴生，以《中华人民共和国文物保护法》为视角，通过对文物赠与立法的发展演变进行考察，不仅能够一窥文物赠与制度的立法特点。而且可以总结该制度存在的问题，并为其进一步改进提供依据。
　　关键词：文物赠与；立法；发展；特点；改进
　　中图分类号：d923.2　文献标识码：a　文章编号：1004－0544(2012)08－0107－05
　　一、文物赠与概述
　　赠与是指因当事人之一方，以自己之财产为无偿给与他方之意思表示，经他方允受而生效之契约。赠与属于终局转让财产所有权的合同。文物赠与。顾名思义是指以文物作为赠与标的物的赠与行为。属于赠与的一种特殊情形。文物赠与是双方、诺成性法律行为，同时由于作为赠与标的的文物所具有较高的经济价值和历史价值，因此文物赠与还属于要式法律行为。根据是否具有社会公益和道德义务性质。文物赠与可以分为文物捐赠和一般意义上的文物赠与两种。具有社会公益和道德义务性质的文物赠与属于文物捐赠：不具有社会公益或者道德义务性质的文物赠与则属于一般意义上的文物赠与。wWW.11665.COM如，对国家赠与文物的行为属于文物捐赠，而向其他主体赠与文物。由于其不具有社会公益和道德义务性质，因此属于一般意义上的文物赠与。
　　文物是人类在历史发展过程中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物、遗迹，由于其所承载的重要历史、审美、教育、科研价值，文物与一般的标的物不同，属于不可再生资源，因此，文物赠与不同于普通民法意义上的赠与，不能完全适用民事立法。对此，《文物保护法》做了专门规定。
　　通过立法对文物赠与制度予以确认不仅可以在国有文物收藏单位经费有限的情况下不断丰富了馆藏。促进了博物馆建设，优化藏品结构，发挥文物的价值，而且有利于实现民间文物的依法流通，实现对民间收藏文物的法律保护。
　　二、文物赠与立法在我国的形成与发展
　　《文物保护法》制定于1982年，是国家文物保护法律制度的基础，标志着我国文物保护制度的创立，分别于1991年、2002年以及2007年进行了三次修改。有关文物赠与的规范在1982年制定《文物保护法》时，就被规定在法律当中；1991年修正和2002年修订时，也都涉及到了文物赠与的内容，2007年修订时保留了2002年有关文物赠与的全部规定并一直沿用至今。立法所确认的文物赠与经历了从具有公益性质的捐赠到普通主体之间的一般性赠与的发展过程，文物赠与制度随着立法的发展也不断得以完善和改进。概括说来，我国文物赠与制度的发展经历了以下几个阶段。
　　(一)1982年立法：文物赠与制度雏形的形成
　　《文化保护法》在制定之初就在第二十九条中明确规定，将个人收藏的重要文物捐献给国家的，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励。
　　但是，这一阶段立法对文物赠与制度的规范还很不成熟。1982年《文物保护法》仅用一个条文概括性地规定了文物捐赠，即将文物捐献给国家这样一种情形，而且只是极其抽象地规定对此应由国家给予奖励；而对将文物捐献给国家时，捐赠的主体、对象以及捐、受双方的权利义务等都没有涉及，更没有对将文物赠与给国家以外的其他主体时的一般意义的赠与行为给予法律上的认可和规范。显然，1982年立法有关文物赠与的规定还只是文物赠与制度雏形的形成。然而不可否认，这也标志着文物赠与这一法律现象已经进入立法视阈，立法者已经逐渐认识到文物捐赠是文物流通的合法方式、能够对民间收藏文物的保护起到积极作用，同时也为更广义的文物赠与制度进入立法范畴奠定了基础。
　　(二)1991年修订：文物赠与立法的谨慎探索
　　1991年在对《文物保护法》进行修正时，虽然只对其中第30条和第3 1条这两个条文做了修改。但是这两个条文均有关于文物赠与方面的规定。具体来说，此次修正的内容可以概括为“两增、一改、一保留”。所谓的“两增

”是指，增加对文物赠与行为的两条限制，即增加规定全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给其他全民所有制博物馆、图书馆等单位：增加规定全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给非全民所有制单位或者个人。所谓“一改”是对第三十一条第三款进行了修改，将“将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处”修改为“任何组织或者个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自赠送给外国人的，以走私论处”。所谓“一保留”是指，保留了1982年立法中“将个人收藏的重要文物捐献给国家的，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励”的规定。
　　此次有关文物赠与的立法修正。不仅体现为法律条文数量上的增加，更重要的是在内容上。将法律所规范的文物赠与从具有公益性质的文物捐赠扩大到一般意义上的文物赠与。无论是法律条文的增加还是法律内容的充实无不表明立法者对文物赠与的重视程度在逐步提高，文物赠与已经成为文物保护立法中一个不可回避的重要问题。由于1991年对《文物保护法》的修正沿袭了1982年立法对文物的私人所有和文物流通限制的规定。如。规定了私人所有的文物只能是传世文物，私人收藏的文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购。其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务，严禁倒卖牟利，严禁将文物私自卖给外国人等。因此反映在文物赠与的立法内容上，就表现为规定人们不可以做什么，基本都属于禁止性规定，而很少从正面引导的角度对文物赠与进行授权性规定。此次修正与其说是对文物赠与这一制度法律地位的认可，不如说是对文物赠与制度在立法上的谨慎探索，更多体现的是对文物赠与的限制和规制。法律内容还很不完善。 修订并沿用至今：文物赠与制度的实质性发展
　　2002年对《文物保护法》进行了较大的修订，进一步加强对文物的保护，对民间收藏文物的重视程度提高。其中一个显著特点就是扩大了文物私人所有的范围、承认文物的依法流通，规定除祖传文物外，私人还可以对依法取得的其他文物享有所有权，规定私人文物所有权受法律保护。与此同时，文物赠与的相关规定也做了相应较大调整，对文物赠与的规范进一步细化，在禁止性规定的同时，增加了授权性规定，肯定了国家以及国有文物收藏单位以外的主体接受文物赠与的合法性，具体表现在以下几个方面。
　　首先，进一步鼓励向国家捐赠文物。此次修订将1982年第二十九条由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励的情形由“将个人收藏的重要文物捐献给国家的”修改为“将个人收藏的重要文物捐献给国家或者为文物保护事业作出捐赠的”，国家除了提倡将个人收藏的重要文物捐献给国家之外，还鼓励公民、法人和其他组织为文物保护事业作出捐赠，扩大了国家给予精神鼓励或者物质奖励的范围。此外，法律进一步明确指出国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位，从而将可以获得奖励的、向国家捐赠文物的行为中的“国家”予以明确化，对公众的捐赠形成明确指引，使之更加富有操作性。同时增加规定，对于国家受赠的文物，由国家享有所有权；国有文物收藏单位对于所受赠的文物负有妥善收藏、保管和展示的义务。此次修订不仅有利于向国家捐赠文物的公益捐赠氛围的形成，而且有关国有文物收藏单位收藏、保管、展示等义务的规定也有利于国家在受赠文物之后对文物的妥善保护和文物的价值的发挥。
　　其次，扩大了文物受赠主体的范围。2002年修订之前的法律只对国家鼓励捐赠和禁止赠与的几种情形做出了规定，而对除此之外的其他主体是否可以接受文物赠与没有明确规定。此次修订明确指出文物收藏单位以及文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织都可以依法接受赠与并取得文物，因接受赠与而取得的文物可以收藏和依法流通。特别是对私人文物的取得方式的规定实现了质的突破，改变了1982年立法所规定的私人所有的文物只能是传世文物这一单一的文物取得方式，明确规定私人可以受赠文物，从立法上认可接受文物赠与已经成为私人取得文物的合法方式，承认文物赠与是文物合法流通的重要途径。这一规定在一定程度上为文物的流通提供了法律依据，客观上也扩大了文物受赠主体的范围。
　　最后，对珍贵文物和国有馆藏文物实施特殊保护政策。此次修订将“全民所有制博物馆、图书馆等单位”统一规定为“国有文物收

单位”，将禁止赠与的情形进一步具体化、明确化，扩大了禁止捐赠的范围。一方面，将“全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给其他全民所有制博物馆、图书馆等单位”、“全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给非全民所有制单位或者个人”统一规定为“不得将国有馆藏文物赠与其他单位或个人”，绝对禁止将国有馆藏文物作为标的物进行赠与，包括不得赠与其他国有单位、非国有单位和个人。同时还规定了相应的惩处措施：对于擅自将国有馆藏文物私自送给非国有单位、个人，构成犯罪的，依法追究刑事责任；将国有馆藏文物赠与其他单位、个人，如果尚不构成犯罪的，由县以上人民政府文物主管部门责令改正，可以并处2万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。另一方面，规定不得将国家禁止出境的珍贵文物私自送给外国人，对因此而构成犯罪的，依法追究刑事责任，从而改变了之前“以走私论处”的规定。国有文物收藏单位的文物和禁止出境的珍贵文物一直都是国家监管的重点，此次修订充分考虑了违法赠送的其他情形以及刑法未来在罪名以及处刑等方面的发展变化，进一步协调了文物保护法与刑法之间的关系，使得文物赠与相关规定的制定更加科学。无论是对确保国有文物权属的纯粹性还是对防止我国珍贵文物流失海外都具有积极意义。
　　三、文物赠与立法历史演进的特点
　　经过历次立法修订和近30年的发展，文物赠与制度不断得以细化并渐趋规范和完善，主要表现为以下几个特点。
　　(一)文物赠与制度在立法中不断得到充实、完善
　　在1982年《文物保护法》制定之初，仅用一个条文对文物捐赠做了简单的规定，经过1991年和2002年的两次修改之后，有关文物赠与的法律条款不仅在数量上有所增加，而且在内容上也得到进一步充实完善。2002年修订之后的文物保护法将文物赠与相关的法律条文增加至八条：在内容上进一步细化了文物捐赠制度，逐渐增加了有关“国有文物禁止赠与和珍贵文物有限赠与”的制度，增加了“国有文物收藏单位以外的主体作为受赠人”时的相关制度。随着文物保护法的修订，仅规定向国家进行文物捐赠的立法现状得以改变，在文物捐赠制度之外制定了禁止和限制赠与的情形以及一般性文物赠与的制度，进一步丰富和发展了立法有关文物赠与的内容。文物赠与制度的细化规定，使得文物赠与制度更加明确化，提高了立法的可行性和操作性。
　　(二)一般主体间的文物赠与获得了应有的法律地位
　　2002年对《文物保护法》修订时，增加了国有文物收藏单位作为受赠主体的相关规定，确认了国有文物收藏单位以外的其他主体所具有的文物受赠主体资格，文物赠与从此成为除国有文物收藏单位以外的其他主体间文物流通的合法方式之一。在理论上，对于法律没有明确规定的情形，不同法律遵循不同的处理原则。作为剥夺和限制行为人权利的刑法，遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一罪行法定原则；而作为调整平等主体问权利义务关系的民法则遵循“法律无禁止即自由”的原则。《文物保护法》作为一部行政管理性法律，对于在法律中没有明确规定的问题是否可为，无法从法理上得到解决，而必须从条文字面上予以明确。因此，通过立法对国有文物收藏单位以外主体的文物受赠资格予以确认，可以增强法律的指向性，为人们的行为提供明确的指引。
　　(三)鼓励向国家捐赠文物仍然是文物赠与立法的重点
　　向国家捐赠文物一直都是立法所鼓励的行为。从1982年《文物保护法》制定之初，就将文物捐赠制度规定在其中，对将收藏的重要文物捐赠给国家的个人给予物质奖励或精神鼓励，虽然经过三次修订，这一规定一直保留并沿用至今。之后历次修订的相关内容也只是对该条文的补充和完善，以使其更加具体、明确，如规定对捐赠文物给国家的行为予以鼓励；并进一步指出向国家捐赠的“国家”还包括国有文物收藏单位，使法律的制定更加富有操作性；国家接受捐赠文物可以依法取得所有权，该所有权受法律保护。与此同时，法律还对文物捐赠制度进行多维度的规范，除了提倡向国家捐赠之外，还要求国家接受捐赠对受赠文物负有妥善保管的义务并且应当尽可能地为文物展览提供机会，发挥文物的教育、审美等价值，从而更加凸显了文物保护法以保护文物为宗旨。 物非国有化以及珍贵文物流失海外的防范进一步加强
　　1991年对《文物保护法》进行

修订时，首次确立了禁止国有文物作为赠与标的和对珍贵文物实行有限赠与的原则，并将其规定在法律当中；在2002年再次修订时，除了在部分概念、术语等细节方面做了微调之外。基本保留了这一原则。立法对国有文物和珍贵文物实行特殊保护政策，要求其不得像普通文物一样自由进行赠与，对国有文物非国有化以及珍贵文物流失海外的防范进一步加强。特别是对文物赠与中出现违法行为的，主管部门由“文物行政管理部门”变为“县级以上政府文物主管部门”，将管理部门规定的更加明确具体，县级以上文物主管部门一般与违法赠与的接触更直接，便于对文物赠与行为的直接管理和对违法事件的处理。由此体现了国家对国有文物所有权严格保护的立法导向和对珍贵文物防止其流失海外的决心。
　　(五)文物赠与制度与其他法律的协调性不断提高
　　随着《文物保护法》的不断修订完善，有关文物赠与的立法技术不断提高，科学性逐渐增强，语言更加精准简练。特别是注意到了对文物赠与制度与其他法律之间关系的妥善处理，如，在处理文物赠与制度与刑法的关系上。充分考虑了《文物保护法》与《刑法》之间的相互协调。我国《刑法》在1991年到2002年《文物保护法》两次修改之间进行了四次修改，特别是将1991年《文物保护法》所涉及到的“走私罪”修订为“文物走私罪”，在罪名和客观行为方面都做了较大幅度的修改，而1991年《文物保护法》所指向的《刑法》第187条也在1997年《刑法》修订时有较大调整，法条顺序变更为《刑法》第397条，而且在内容上也有改动。文物赠与制度在修改时，充分考虑了《文物保护法》与《刑法》相关规定的协调，对于有冲突的内容做了相应的调整，兼顾了《刑法》未来的修订和变化，强调了立法的前瞻性。
　　四、现行文物赠与立法存在的问题和改进建议
　　(一)现行文物赠与立法中存在的问题
　　从文物赠与立法的发展演变看。文物赠与立法存在以下问题。
　　1.程序性规定是文物赠与制度的立法盲点。《文物保护法》作为我国文物的基本立法，在我国文物保护法律体系中处于核心地位。不可否认，在文物保护法近三十年的实施过程中，其所确立的原则和制度对我国的文物保护切实起到了积极作用，在很大程度上防止了文物的流失和破坏。但是从总体来说，文物保护法中有关文物赠与的规定表现出“重实体、轻程序”的特点。无论是1982年文物保护法制定之初还是历次的修订，对文物赠与的规定都只是做了实体性规范，缺少程序性的指引。如，对于如何赠与，应当向受赠单位的哪个具体部门赠与，应当遵循怎样的程序，需要履行哪些报批手续以及对于违反法定程序的赠与是否有效等问题都没有做出规定，程序性规定是文物赠与制度的立法盲点。
　　2.内容太过原则，缺乏可操作性。现行立法中文物赠与制度规定大多比较简单、原则，缺乏可操作性。如，对于“珍贵文物不得赠与外国人”的规定，具体到哪些文物为珍贵文物，如何判断文物是否为珍贵文物以及判断珍贵文物的具体标准是什么，对于这些问题无论是《文物保护法》这一文物保护的基本法律，还是文物保护的行政法规——《文物保护法实施条例》都没有明确规定。文物赠与虽然属于赠与这一民事法律关系，但是由于其涉及的赠与对象为文物，具有不同于一般赠与的特殊性，因此文物赠与又区别于普通民法意义上的赠与，特别是当国家作为受赠人时，会涉及到税收优惠、提供奖励等多方面的问题。而现有立法对文物赠与的规定过于原则，对以上这些问题都没有涉及，还远远不能解决文物赠与中出现的各种实际问题。
　　3.在文物赠与相关制度中，没有充分凸显保护文物的立法宗旨。虽然立法规定鼓励将文物捐赠给国家，并对捐赠给国家的文物由国家予以收藏、保护并为其提供展览的机会，实行对国有馆藏文物禁止赠与的政策以及珍贵文物不得赠与外国人的限制政策，但是，对于除此之外还广泛存在的国有文物收藏单位以外的其他主体作为受赠人的文物捐赠行为。受赠主体应当负有何种保护文物的义务，应当如何对受赠文物予以保护，法律都没有规定。《文物保护法》在第一条即开宗明义地指出，文物保护法的立法目的就是“为了加强对文物的保护。继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明”，作为文物流通的一种合法方式，文物赠与理应围绕这一宗旨展开，如果仅仅是赋予其

他主体受赠文物的资格，而对具体的赠与行为以及赠与后的保护、展示等相关义务没有规定的话，就将文物捐赠简单地等同于一般民法意义上的赠与行为，势必无法凸显文物赠与应当围绕文物保护的宗旨和以文物保护为目标的立法追求。
　　4.文物赠与尚未形成相互协调、运转有效的法律保障机制。虽然到现在已经基本形成了以《文物保护法》为主体，以各地方、各部门颁布的行政法规为辅的中国文物保护法律体系，文物赠与问题也已经逐渐引起了立法者的重视，相关制度得到了不断完善，但是从立法现状可以看出，有关文物赠与的立法规定相对散乱。还没有形成一个独立的、独具系统的制度体系。文物赠与的相关法律规定不仅零散地分布在《文物保护法》各个章节中，而且还分散地存在于包括《民法通则》、《合同法》等在内的其他法律，文物赠与相关的相互协调、运转有效的法律保障机制还未真正建立起来。
　　(二)对文物赠与立法的改进建议
　　对现有立法中文物赠与制度的补充和完善。文物赠与除了具有与一般民法意义上的赠与相同的属性之外，还承担着文物保护的义务，文物赠与立法应当仅仅围绕有利于文物保护的目的。因此，除了在参照民法相关法律的规定之外，还需要对《文物保护法》这一专门性法律予以完善，对我国《文物保护法》自身的修改和补充是完善文物赠与制度的重要方式，如针对现行立法中文物赠与对文物保护没有特别规定的现状，应当增加相应的义务性条款，对文物赠与的当事人所担负的文物保护的义务予以明确规定。在充实实体性规定的同时。增加文物赠与的程序性规范，如制定对珍贵文物的判断标准，文物赠与的具体程序等。通过对现有立法的补充和完善。丰富文物赠与制度的内容，进而搭建文物赠与法律架构，使文物赠与立法更加全面化、系统化。
　　加快文物赠与配套法律法规的制定。在国家层面，目前我国与文物保护法相关的配套立法只有《文物保护法实施条例》和文化部的《文物认定管理暂行办法》、《文物行政处罚程序暂行规定》，这些配套立法不仅数量非常有限，而且在内容上几乎没有文物赠与的相关规定。配套政策的缺失使《文物保护法》中本已原则性、概括性较强的文物赠与制度变得更加抽象，从而导致文物赠与的无序和盲目。法律规定的原则性和抽象性，在一定程度上就需要有配套规定的补充和完善，因此应当加快制定文物赠与配套立法，如完善有关文物赠与的相关激励措施，尤其是税收优惠措施的制定等。与此同时，还需要有其他相关立法的配合，进一步完善《合同法》、《物权法》、《刑法》、《公益事业捐赠法》等相关法律法规，从而使这些相关立法成为《文物保护法》之外对文物赠与制度的有益补充。
　　通过地方立法对文物赠与制度予以具体规定。我国有关文物赠与的立法主要集中在国家层面，地方立法中几乎没有涉及到对文物赠与的规定。相比国家立法，地方立法周期相对较短，具有更大的灵活性。因而在国家立法没有做出相应完善的情况下，实现多层次立法，特别是地方立法的及时补充也是文物赠与制度完善的一个有效途径。可以有效地弥补文物赠与制度在国家层面立法的缺陷和不足，通过地方性立法的补充使文物赠与的法律规定更加具体，增强国家立法的操作性。
　　进一步加强文物赠与立法与其他相关法律的协调统一。在当今文物破坏严重的形势下，加强对作为不可再生资源的文物的保护就成为文物立法应当优先考虑的价值目标。与普通民事和刑事法律相比，文物保护法是旨在对文物予以专门保护的特别法，具有优先于其他普通法的效力。其他相关立法在规定文物有关问题时，应当与文物保护法保持协调一致，对与文物保护法相冲突的内容从制度上做出适当修改，实现文物保护的目的。特别是要对《物权法》、《合同法》、《民法通则》、《公益事业捐赠法》、《个人所得税法》等民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法予以检视和修改，使这些立法与《文物保护法》中有关文物赠与的内容相协调，不仅为文物的合法流转提供保障，而且能够有利于文物保护的目的。