摘要从私法自治的源流中探寻其本质，从其本质出发观其发展之趋势，方能看到私法自治的真正面貌。私法自治观念的演进与转变，打破了传统中市民社会与国家之间二元对立的僵化、停滞的局面，突出了现代民法“体制的中立性”。
　　关键词民法私法自治演进
　　作者简介：田园，吉林大学法学院博士研究生。
　　　
　　关于现代民法与近代民法在历史形态上并没有明确的划分，有民法学者认为，近代民法衍生于资产阶级革命后，表现为宗教改革和启蒙运动影响下市场经济、民主政治的发展及个人主义的张扬，而现代民法则是以晚期资本主义社会或高度现代性为背景的。也有学者认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史形态的现代民法，现代民法只是在近代民法的原理、原则上发展、修正的法。近代民法修正领域的生成和发展使其获得了“新的生命力”�豎。“近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊。”因此，“‘近代民法’与‘现代民法’在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。”�豏与此相适应，作为民法支柱理念的私法自治也在契机中得以进化。这种进化不仅为民法理念内部的自我调整，而且蕴含着突破私法领域的趋势。
　　“市民社会”（civilsociety）作为西方文明的产物在历史发展的进程中被赋予过纷繁的内涵，其深邃悠远的理念与价值饱含着可被学术探讨的诸多路径，本文所拮取的“市民社会”是在某种程度上被法域限定了的实体概念，而民法简单而言就是市民社会的法，是“市民法”�豐。WWw.11665.COM由是观之，在市民社会的演进中考察私法自治的嬗变具有无可辩驳的合理性。
　　在古希腊时期市民社会已经诞生，但其与政治国家的涵义高度重合，市民法被义务本位的观念所统治，在此混沌合一的观念或存在当中我们无从考察私法自治理念的变迁。16世纪开始，经公元17至18世纪，在资产阶级反对专制王权与君权神授的斗争过程中，被政治自由主义和经济自由主义观念“再创造”的市民社会的概念方具有了在私法领域可剖析的逻辑内容，私法自治的产生与近代市民社会的形成密不可分。19世纪开始的工业革命使原有的国家与社会的关系发生了重大转变，加之19世纪与20世纪之交，乃至20世纪中叶国家主义的盛行不断渗透和侵吞市民社会，市民社会的实体空间被限缩，其意义被重新考量，以至于连私法领域中被奉为圭臬的私法自治都不可避免地遭到普遍质疑。时至20世纪，以80年代往后尤甚，市民社会理念在更广泛的意义上得到拓深，有学者称之为“市民社会理念的复兴”�豑。此时我们不禁疑问，这种市民社会理念的复兴其根源何在？在现代社会背景下“复兴”的市民社会理念与近代形成的市民社会是同一，抑或异质？如何在市民社会的发展中揭示私法自治自身的属性？如果理念的更新势必影响私法领域的完善，那么它又将以怎样方式确立现代民法中私法自治？让我们投入到市民社会与国家从分立与对峙到妥协与融合的博弈与制衡的历史源流中去寻找解开疑问的答案吧。
　　一、私法自治的确立
　　私法自治的产生源自于民法（私法）权利本位观念的形成，私法自治的涵义一般被理解为“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”�豒，即其给个人提供了一种“受法律保护的自由”�豓。这种自由的精髓是自己判断、自己决定和自己责任。衍生于私法自治的契约自由，权利不可侵犯以及过错责任三大原则被自由世界各国作为民事立法的基础。
　　勿庸置疑，近代市民社会思想的发展为私法领域中私法自治的产生提供了一片沃土，它是私法自治获得其生命力的源头。源起于启蒙时代的自由主义精神与天赋人权的思想将批判政治专制，保护个人自由作为基点，与市场经济中弘扬的“维护自身利益和经济自由是人类社会的自然法则”�豔的观念天然契合，此时，市民社会与国家被置于“相对立的两极”�豖，市民社会独立于国家成长，而国家的存在仅是为了维护个人权利可控与有序的自由行使，个人权利构成国家权力运行的界限。这是民法权利本位观念形成的时期，在这个自由主义和个人主义极度张扬的时代中，市民社会中的个人利益与公众利益被理所当然地作为统一体等量齐观，理性人成为法律关系的主要形成者，私人利益与社会利益并行不悖，并强调这个统一体只能通过理性人在自由经济体系中抉择自己得到实现。此阶段市民社会与国家博弈的结果是市民社会保有了发展史上最广阔的空间，以自身控制了国家权力，统合了多元的社会利益，使得私法自治的理念得以孕育。
　　我们以民法作为市民社会的根本法，私法自治理念的产生则最大化地反映着市民社会的价值需求。在初始的民法意识形态中，私法自治与平等主义取向、实施民主政治、保障私有财产、开放市场的经济社会，是最为相容的。近代市民社会中的私法自治是弹性很强的法律观念形式，国家作为手段，处于“监护”市民社会生活的状态中，其话语权最大程度地被私法自治理念所抑制。乃至于有学者慨叹“通过民法来组织社会生活，是西方法律早期的令人惊叹的方式，它有效地将国家权力排斥在私人生活之外，达到了‘无为而治’(即自治)的境界。”�豗此时的私法自治往往被奉为整个私法的“最高原则”、“基础”和“根本价值所在”，造成了一种它“无所不在，无所不包的假相”�豘。然而，私法自治真的可以等同于“无为而治”吗？市民社会能够凭借民法中私法自治观念而逻辑自足吗？
　　如果从法理学的高度俯视民法理念，我们会发现私法自治从来都不是纯粹逻辑自足的概念，即便是在资本主义自由竞争时期，在它背后自始至终存在着一只“看不见的手”，即国家强制。正如有学者所言，“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者”，“尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时，民法不可能是纯然的技术规则。”�豙“任何一个法律制度都只是在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的私法自治”。�豛因此，私法自治必然囿于法自身的限制性规定，而其之所以被推崇为私法领域中至为神圣的理念，其根本在于私法自治的张扬切合了该时期的社会整体利益，同时私益间的偶然性协和掩盖了私欲冲突的本质，在貌似祥和、安全的市民社会中，理性人误将本应作为社会治理手段的私法自治认同为人类美好理想的归宿。现实的真相是国家强制原即与私法自治相生相随，只是在极度限制国家权力的自由竞争时期无从凸现罢了。
　　二、私法自治的演进
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自由竞争时期的市民社会是以市场经济具有高度自律性体系为核心塑造民法理念的，其自身并不存在必然的和谐导向。正如黑格尔所言“市民社会是一个私欲间无休止的冲突场所”�豜，市民社会内部的利益冲突与市场经济的盲目性为其自身所无力消弭。因此当工业革命到来，生产力引导社会关系发生巨大变化，资本主义向垄断开始过渡时，市民社会不可避免地呈现出自我削弱与自我瓦解的趋势。私法自治理念引导下的民法也越发与公平正义的精神相背离，社会普遍利益受到了来源于自身的威胁。此时的个人利益与社会整体利益不再是“并行不悖的统一体”，利益分化带来的价值选择非外在于市民社会的国家所不能完成，在此基础上国家承载了以社会整体利益统合个人特殊利益的使命，从而打破了市民社会与国家的绝对界分，以市民社会保护者的姿态介入并干预市民社会的事务。国家权力空间的扩张限缩了市民社会中权利的行使，但其博弈之结果仍不离社会利益保护之初衷。从民法基本观念的演变来观察，此即“民法社会本位时期”�豝的开端。 　私法自治与国家强制博弈的结果，是凸现出国家对私法领域的规制与导正作用，否定了对二者的简单界分和对抗状态，承认私法自治与国家强制间并不存在绝对的、永久的界限，而是逐渐在互动、制约、兼容中寻找平衡。原先市民社会中的国家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结构取向的管理者，现代民法领域的“国家强制”也随之柔化为“国家管制”。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场，而且干预人民的市场行为。由于民法本身的控制能力是有限的，私法自治的限度并不能由当事人任性，私法自治的空间实际上随着国家管制强度的增减而上下调整，私法自治的扩张必然要止于法律、公序良俗及国家政策。
　　现代民法中再审视私法自治的本质属性，其与确立时的内涵并无实质意义上的更改或替换，我们不得不承认无论私法自治还是国家强制其实质均为实现社会整体利益的手段，而并非目的。“在不同社会的不同发展阶段中，自治事实上一直被赋予全然不同的比重，时而为‘体’，时而为‘用’。自治和管制的并存，犹如阴之于阳，经常处于一定的紧张关系，但永远无法替代。”�豞无论是那些体现着私法自治神髓的自治规范，还是表面与其对立并用以质疑私法自治的强制规范，其功能都在于提供一套自治的规则，或者指导交易，或者节省交易成本，或者提供裁判争议的依据。私法自治与国家管制不应被理解为一种“你进我退”泾渭分明的模式，它们相互侵入，相互异化，不“强制”人民的私法行为，也不抵触私法自治的根本理念，如有学者言，现代民法中“以各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系，与国家管制的理念不但不对立，反而有某种微妙的牵连”�豟。当然这并不否认市民社会赋予私法自治的权利，仍是抵制国家权力对私法领域无限度或不合理干预的最有力的武器。
　　私法自治观念的演进与转变，打破了传统中市民社会与国家之间二元对立的僵化、停滞的局面，突出了现代民法“体制的中立性”�豠。以往市民社会中的私法自治空间不断被国家强制吞噬、同化的空间并没有遏制私法自治成长，反而有效地分解了国家权力。它籍由修正民法与制定相关的特别法与整个社会体制保持着和谐的“动线流畅”。而且对衍生于私法自治的契约自由，权利不可侵犯以及过错责任三大原则的修正并不能从根本上改变民法调整方法自治性的本质，它们仍然是整个民法的基础所在�豣。因而，与其说私法自治被国家强制所侵吞而背离自身，不如说在现代社会中私法自治的空间不断成长来得妥当。私法自治的进化从根本上推动了民法在现代社会中的转型。
　　
　　注释：
　　�豍博弈理论（game）诞生于经济学领域，其主要内容是运用数学的方法构造人类行为理论，而法学恰恰又是以人类行为作为理论基础，通过对人类行为规律科学、有效的剖析制定规制人行为的制度和规范，因此，借鉴博弈理论用以作为分析研究法律的工具未尝不是一次崭新而大胆的尝试。博弈理论中的“零和博弈”（zero-sumgame）原意是指在“博弈中一个战略组合相对另一个战略组合而形成的一个参与人收益的上升是相应的另一个参与人收益的下降，如果我们把每一个战略组合中所有参与人的收益相加，我们会发现其和为零”。（［美］道格拉斯g·拜尔，罗伯特h?格特纳，兰得尔c?皮克著．严旭阳译．法律的博弈分析．法律出版社．1999年版．）本文此处援用现代博弈理论中的“零和博弈”基本模型试图说明在私法领域之中市民社会与国家之间此消彼长的相互作用，参照于此，本文以私法领域为场，以历史发展为轨迹，拟制市民社会和国家为参与者，私法自治则为二者互动过程中的被考察之变量，借助博弈的方法探寻私法自治内涵与外延在现代民法中得以变化之本源。
　　�豎[日]北川善太郎著．李薇译．关于最近之未来法律模型．梁慧星主编．民商法论丛（第六卷）．法律出版社．1997年版．第286页．
　　�豏谢鸿飞．现代民法中的‘人’．北大法律评论（第三卷第二辑）．第129页．
　　�豐徐国栋．商品经济的民法观源流考．..cn．
　　�豑�豔�豜邓正来.市民社会与国家——学理上的分野与两种架构//［英］j.c.亚历山大编．国家与市民社会——一种社会理论的研究路径．中央编译出版社．1999年版，第85页，第90页．
　　�豒�豓�豛［德］迪特尔·梅迪库斯著．邵建东译．德国民法总论．法律出版社．2000年版．第142页，第143页，第368页．
　　�豖吕忠梅，陈虹，彭晓辉．规范政府之法——政府经济行为的法律规制．法律出版社．2001年版．第9页．
　　�豗易继明．大陆私法的源流//梁慧星主编．民商法论丛（第十六卷）．法律出版社．2000年版．第449页．
　　�豘董安生．民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则．