原文作者：张金娟

　　摘 要 民事习惯是我国在制定民法典过程中非常重要的本土法律渊源。民事习惯的特性和功能决定了民事习惯与民法典的密切关系，为了更加有效地发挥其社会调控功能。我国民法典的制定，应对民事习惯予以深入思考和科学对待。一方面，应将民事习惯确认为民法典的渊源之一，另一方面，应在民法典中对民事习惯予以科学处理。
 　　关键词 民事习惯 民法典 法律渊源
　　作者简介：张锦娟，西北工业大学人文与经法学院2012级硕士研究生，经济法学专业，研究方向：劳动与社会保障法。
　　中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-009-02
　　至今为止的中国社会尤其在中国广袤的农村地区在某种意义上仍然是费孝通先生所描绘的“乡土社会”的画面。尽管现代法治及其所衍生的新秩序已经对乡土社会的本有的秩序带来有力的冲击，但若是以现代法治观念来对待乡村社会的种种现象并且希望达到现代法治要求的社会新秩序却在中国社会尤其是中国农村地区却显得步履维艰。出于解决“城市问题”而确立的现代国家正式法律制度可能会给乡土社会生活带来诸多不便；过分的以“现代化”的法制观念去解决乡土社会可能会带来原来乡土社会生活规范和秩序失去和谐、纠纷解决不彻底或者低效率的弊端。而且法治并不等于正式的法律条文，某项国家法律的颁布并不等于已经将这类纠纷的处理机制已经纳人了法制轨道，会必然带来这方面秩序的改观。
 　　在现实社会中，民事习惯与国家法表现出既协调又冲突的关系，民事习惯与国家法在不同层面上发挥其作用，一方面，在内容上乡规民乐约是国家法的有效补充，并且为国家法处理一般民事纠纷提供某些值的借鉴的方式和机制，但是不可否认的是两者之间在很多情况下又会存在很多矛盾。www.11665.Com在如婚丧嫁娶等纯粹的民事领域中，民事习惯在广大的农村地区起着更为重要的作用，这样合理的在民法典中解决民事习惯的问题就显得格外重要，即在未来民法典中如何将现有的民事习惯置于一个合理的位置，并且合理的解决两者之间的冲突问题。
 　　一、现实生活中，国家法对民事习惯的处理
　　一是民事习惯被国家法所改造，成为国家法的组成部分。如当前农村地区存在当事人订立婚约的行为，虽然民事习惯对这种行为的调整方式为广大的民众所接受和认可，甚至在中国广大地区之间又有所不同，但是正式的国家法律《婚姻法》并不承认“婚约”的法律效力，因此，未来民法典中婚姻法律制度中有必要对“婚约”行为予以认可并规范化，使之更具有操作性。 [论文网]
 　　二是国家法以法律对民众的秩序进行干预并且排斥民事习惯的规范指引作用。但这样做的结果可能就会出现局部的、短暂的秩序失控，甚至可能使民事习惯的适用走入“地下”状态，进而又演变成当事人之间进行更多的规避法律的行为。如在秋菊案件中在正式的法律干预的情况下，似乎是在“与国际接轨”，但结果是不仅没有令当事人满意，反而带来了更加严重的后果：损害了这个偏远乡村中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系氛围，损害了曾长期有效、且在可预见的未来村民之间仍将依赖的看不见甚至说不清楚的社会关系网络。至少在这个案件中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们的默契和预期①。
 　　三是实行“二元制”，民事习惯与国家法各行其是，在一定程度上互不“干涉”。主要指国家法将那些目前尚不能进行法律化以调整的社会关系的民事习惯搁置，任其发挥原有的规范作用，但是这样搁置的关键和前提是民事习惯不能超越现行法律的基本原则及最终目的。
 　　二、民法典应当对民事习惯作出科学处理
　　2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》，并引起了全国人民尤其是法学学者们的关注。纵观草案内容，该草案在处理民法典与民事习惯的关系方面一方面没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一；另一方面该草案中吸收和体现民事习惯的内容过少②。尽管在过去几十年中的民事立法对民事习惯进行大量的吸收，但民事习惯的多、繁、杂决定了它们不可能全部被吸收到民事立法实践中来③；并且随着现代经济社会的不断发展，也必然会产生出大量新的民事习惯，在制定法明显具有滞后性的影响下，未来民法典如何对这些新现的民事习惯加以规范和配置呢？根据发达国家国家的立法经验，通过判例确认的方式来承认这些民事习惯，但是在我国现行法律框架下，判例法是不被承认的。但既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？所以我国在制定民法典时应该对现有民事习惯加以重视并且做出科学的处理，并对可预见性的民事习惯加以合理的引导。正如书中所述“我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立社会习惯对民法的补充渊源地位”④。这是毋庸置疑的一点。
 　　在应当承认民事习惯作为民法典的渊源的同时，如何将大量的民事习惯进行系统化的统计以及如何使民事习惯合理的配置于民法典之中是首当其冲的问题，可以说，在中国占国土面积百分之六十以上的民族聚居和杂居地区的社会构造及其运转，主要不是因为国家法的作用使然，而是因为其固有的民族习惯法的作用使然。如此重要的民事习惯法应当在未来的民法典中得以体现。
 　　三、民事习惯进入民法典的路径之析
　　（一）应当对我国的民事习惯作出较为详细的统计
　　在制定《中华民国民法典》的过程中，当时的民国司法行政部组织了一次全国规模的民（商）事习惯统计，截止到1920年对全国共19个省区的调查报告汇集到民国司法行政部，并且按照传统民法典的编排体制，将民事习惯分为民法总则习惯（12则）、物权习惯（1389则）、债权习惯（985则）、亲属继承习惯（1046则）⑤。当下正值我国制定民法典，也应当对存在我国社会中尤其是中国广袤农村地区的民事习惯法作出尽可能的详尽的调查后再行制定民法典，否则民法典将成为无源之水一般，虽然符合现代经济全球化下社会的发展要求，但因并未反映出真正的中国的民商事习惯在中国社会中的作用，不可避免的会出现法律的空心化，导致需要解决的问题不能在现行法律框架下得到解决，反而退而求助于大量在法律中并未出现的民商事习惯法，久而久之法律将被严重的搁置。

　因此进行较为详尽的调查研究必不可少，而且这才是真正能够反映出社会发展的民法典的制定过程的必由之路。在大量调查的基础上作出合理的分析之后再行编制民法典。
　　（二）民事习惯应当作为民法的渊源之一，并且应当在民法典中做出合理的设计
　　第一，我国民法典应确立“凡法律未规定者，应遵循民事习惯”的原则民事立法的局限性决定了应将民事习惯作为民法典适用的渊源。民事立法在一定程度上是来源于真实民事生活，并且在高度升华的法律条文反映民事生活。立法机关的立法预见性有限决

定了在立法过程中不可能涵盖全部的民事生活，也不可能对未来民事生活的发展做出非常准确的判断。因此，民事立法中存在空白和漏洞是不可避免的。民事习惯被援引至法律条文的过程中实际上就是对民事立法中既存的空白和漏洞所形成的调整社会关系法律条文的真空化进行补充调整的过程。
 　　第二，我国民法典应对民事习惯的适用条件和限制原则做出规定。一方面，应正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。民事习惯的适用过程是作为法律原则的适用过程，而在适用过程中应当在适用法律规则之后是法理应有之义，即民法典中有该项规定时应当优先适用法律规则。只有在民法典没有规定或者规定不清的情况下，才能考虑参照民事习惯处理民事纠纷，并且，如果当事人有约定，民事习惯应该有优先于任意性规范适用的效力⑥。另一方面，我国民法典应规定适用民事习惯的限制原则。在现实社会中，种种类类的民事习惯大量存在，甚至是历史上腐朽堕落的民事习惯在某些偏远地区仍存在生命力。这样就要求我们在民法典吸纳适用民事习惯应有所区别，确立民事习惯适用的前提，即以不违反社会公共利益、不违反公序良俗为限制原则，经过甄选使合理的民事习惯继续发挥巨大的作用，而不至于泥沙俱下、鱼目混珠的情况存在！
 　　第三，我国民法典应赋予法官适用民事习惯的必要的自由裁量权。尽管习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已有所减小，然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。民事习惯本身就具有内容和调整对象复杂性和广泛性，法官不了解甚至对该项民事习惯一无所知，且在民法典中寻找不到该项民事习惯的法律依据，这就造成了在严格执行成文法条件下无法可依的情形，为保证裁判的公平公正性，就要求法官具有主动寻找法，在调查当地民事习惯的基础上做出是否适用该项民事习惯，并且做出合理的裁判，既保证了民事纠纷得到公平公正的解决又保证了司法效率。因此，有必要赋予法官在处理民事纠纷时，在没有民法明确规定的情况下，享有根据当地民事习惯的内容处理民事纠纷的必要的自由裁量权，以增强民法典的适应性，更好地发挥民事习惯的作用⑦。
 　　注释：
　　①苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社.1996.
　　②全国人大法工委制定的《中华人民共和国民法》（征求意见稿）规定的有关民事习惯的条文是很少的。其中物权法中吸收民事习惯的条文明显偏少。关于物权法中民事习惯在民法典的位置，有学者提出了有益的见解；渠涛.中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心；渠涛.中日民商法研究.北京：法律出版社.2003.44-82.
 　　③例如：湖南、湖北、河南等比较偏远的农村，受历史的影响，人死后安葬并不是主要以村集体为单位，很多情况下，主要是以家族为单位的。即使是同一个小组的村民，墓地的选择是有严格区分的，为此，张姓的墓地与赵姓的墓地是严格区分的，张姓的村民死后就不能在赵姓的墓地上安葬。
 　　④曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化.法学研究.1998（1）.34.
　　⑤胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义.湘潭大学社会科学学报.1999（2）.前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录.北京：中国政法大学出版社.2000.
 　　⑥在日本民法典实行过程中，对民事习惯与任意性规范的适用效力曾经有过两种对立观点的争论。星野英一著.渠涛译.日本民法典编纂中遇到的问题；渠涛.中日民商法研究.北京：法律出版社.2003.39-40.
 　　⑦在自由裁量权的问题上我们认为，民法典的制定应该具有一定的超前性，再者我们法官的素质正在逐步提高。况且民法规定无法做到事无巨细的规定，势必要求法官具有相对自由的自由裁量权是必要的，而且由于成文法国家成文法的局限性，法官拥有一定的自由裁量权也是个不可争辩的事实。