摘要违法性认识一直是刑法里面一个非常古老的话题，罗马法中的格言“不知法律不免责”就是这个问题的溯源，由于受到不同文化的影响，不同法系对于解决违法性认识的做法也是有区别的。所以，本文通过两大法系对违法性认识的不同处理的论述，来阐明笔者对于违法性认识问题的看法。
　　关键词违法性认识 大陆法系 英美法系
　　作者简介：黄松，安徽大学2009级刑法学专业硕士研究生，研究方向：犯罪学。
　　　　
　　违法性认识，又称作为违法性意识，指行为人对于其所实施行为具有违法性质的认识。在大陆法系里面，违法性认识在认定犯罪是否成立起着非常重要的作用，而在英美法系里面，虽然其理论中并不包含违法性认识这一概念，但是实践中却在犯罪成立的主观要件以及合法性辩护中得到了体现。各国学者也对违法性认识在犯罪成立过程中的地位有着不同的看法，但其不同看法主要还是不同法系的内部划分，所以本文主要还是以论述当代大陆法系和英美法系主要国家对违法性认识的不同态度作为起点，来表明笔者的立场。
　　一、英美法系在违法性认识中的立场
　　英美法系由于仍然坚守“不知法律不免责”的这一传统思维，所以在目前的司法实践中，不知法律一般情况下是不可以作为排除犯罪的抗辩理由的。英国和美国是最具有典型代表的。虽然在大多数案件中，两国在处理案件中的立场基本上是相同的，但是也有些略微的不同。
　　在英国的各种判例来看，“不知法律不免责”主要表现在二个方面：第一是行为主体在已经咨询过相关权威的法律人士实施了主观上认为是合法的行为，也不能作为免罪的理由。wWW.11665.coM比如行为人在咨询了权威的法律人士后做出了一项事实上违反现存法律的行为，即使咨询的结果是合法的，但是并不能免责，因为这样一来就容易导致“律师的建议高于法律”的局面。�豍第二是行为主体由于客观上的原因在实际上不可能知道法律情况下实施的行为不得作为辩护的理由，比如常年在国外、海上等。比如有这样一个案例：一名伊拉克国民被英国警方指控在海港边的运输船上实施了同性恋行为，这位伊拉克国民用本人并不知道英国的法律来辩护，结果并不成功。
　　而在美国刑法的实践中，在处理违法性认识问题上可能更加灵活一些，这就得益于美国刑法的“正义与功利”，基于一句格言“不知法律不免责，事实错误可辩护”。�豎而且在美国不知法律不免责也不是绝对的，有一些判例是正好相反的。目前美国大部分人观点都认为：违法性认识上的错误，如果实际上确实能够证明不是犯罪所需要的这种犯罪心态，则可以作为免责的理由。比如在1920年，美国洛杉矶市颁布了一项规定，被判过刑罚的民众在本市逗留超过五天，必须要向当地警察部门进行登记；其他人在本市一个月以内进出5次以上的，也要向当地警察部门进行登记。只要违法这一法律规定的人就要受到罚金与监禁的处罚。有一个被告人a因为违反这项法律规定而被当地法院判处了三年的缓刑和250美元的罚金，被告人不服上述判决一直上诉到联邦最高法院，结果联邦最高法院以被告人确实不知道该市的刚颁布的法律规定为理由撤销的原判并发回了重审。这个案例虽然证明在了美国确实有一些司法实践对违法性认识的处理有了一些灵活的处理，但是其适用范围还是相当窄的，大多数司法实践中还是遵循不知法律不免责的原则。
　　所以英美法系两国解决违法性认识上的策略上有着细微的差别，但是在总体上还是遵循了这一古老的原则，不会对不知法律或者法律认识错误作为其辩护的理由，主要原因有几个方面：第一，犯罪行为，其中尤其是自然犯和普通民众的道德底线是一致的，突破了这个底线，必定将要受到严厉的刑法处罚，所以不能认为有人因为不知道法律而逍遥法外。这既是罗马时期所遵守的，也是我国刑法目前所遵守的原则。第二，这也是为了维护法律秩序的需要。不能让人们意识来操纵法律，这样的法律将有可能形同虚设，英国法学家就说过：“刑事案件的被告人认为法律是如此这般，他将受到似乎法律就是如此这般的待遇。”�豏第三，这也是出于提高刑事诉讼的效率的考虑，因为如果一个人要是以不知道法律作为辩护的理由的时候，公诉机关就要证明被告人确实知道法律规范的证据，这样的证据在现实中有时候很难查证，除了被告人本人知道，基本不可查证。
　　相对于美国，英国的固守这一原则曾经受到过一些学者的批判，认为过于呆板，以后的判例都不可能改变这一原则了。但笔者认为这在某种可能性下，却将犯罪与道德联系在了一起。美国的《模范刑法典》在一定程度缓和了这一状况，规定了一些抗辩理由，但是在总体上，美国刑法的基本特点还是以不知法律不免责为原则，以出罪为例外。
　　二、大陆法系在违法性认识中的立场
　　大陆法系将违法性论分为形式违法性论和实质违法性论，形式违法性论认为：行为主体的行为违反了法律规范所规定的条款，就具有违法性。从犯罪构成的角度来说，就是其行为符合了所需的犯罪构成要件，就可以认定为行为人具有违法性。实质违法性论认为：行为主体要侵害了社会所保护的法益才可以认定为行为人行为违法。
　　在大陆法系里面，围绕着违法性认识的争论由来已久，主要的焦点在于犯罪故意的故意是不是需要以行为主体知晓行为具有违法性为前提。对于这一争论，大陆法系有这多不同的观点，主要有如下几种：
　　第一种观点是违法性认识必要说。日本学者大塚仁、小野清一郎都持这一观点。他们认为：故意犯罪（包括自然犯和行政犯）都需要以违法性认识的存在的前提，如果没有违法性认识的存在，行为主体不可能构成犯罪，而且，当行为主体由于过失的行为导致犯罪的话，在有违法性认识过程中存在过失的话，也应当以过失犯罪来处理。持这一学说的基本法理是因为故意犯罪的情况下，行为主体知道自己的犯罪是不被社会所容忍的，却实施了该行为，所以违法性认识必须所具备的要素之一，这也是故意犯罪和过失犯罪的分水岭。
　　第二种观点是违法性认识不要说。对于这一观点，认为行为主体是否构成犯罪是不需要本人是否有违法性认识的。这一观点在日本是通说。持这一观点的理由有如下几点：（1）只要行为主体达到了刑事责任年龄，就应该知道哪些是犯罪事实，一般都具有违法性认识。（2）如果把违法性认识放入犯罪的构成要件之中，就可能放纵犯罪分子，使得国家处于无序的状态。（3）不知法律不免责这一格言已经被日本等大多数国家所吸收。�豐
　　第三种观点是行政犯和自然犯区分说。这个观点本质上是对违法性认识不要说的修正，一种折中罢了，缓和了不要说的一些极端的观点。因为在自然犯中，其本身的行为就是违反社会所要保护的法益，是公民在精神正常的情况下都知晓的，比如强奸，盗窃，抢劫等，所以，对于这些犯罪形式而言，是不需要什么违法性认识为要件的，只要行为主体实施了这一行为，就可以认定行为的主观上有违法意识的。但是对于行政犯来说，除了要求行为主体要意识到所实施的犯罪实施外，同时也要求行为主体必须还要有违法性认识。主要原因在于自然犯本质上是一种违法人性、人格的犯罪，但是行政犯却不是，而是国家通过强制力来拘束人们的行为。所以在这样的情况下，有时候行为主体确实不知道在某一地区的法律与本国相冲突，这种情况如果用社会学也可以称之为“文化冲突”。

　第四种观点是折中说。在这样的观点指引下，行为主体在实施违法行为后，一般情况是不可以用不知法律来作为抗辩理由。但是在一些情况下可以免责的。其有如下几种情况：（1）在符合刑法里规制的正当防卫或者紧急避险的情况下，一般可以作为出罪的情节。（2）在行为主体用了最大的努力还是不知道国家现存的某些法律规定时候，可以作为出罪的抗辩理由。（3）在俄罗斯刑法教科书里有这样的观点：“如果行为主体即不知道行为违反法律，也不知道其行为是有社会危害性，那么也可以作为免责的抗辩理由。”�豑 三、思考与建议
　　在上述对两大法系关于违法性问题立场的论述中，笔者认为，大陆法系和英美法系大部分是具有趋同性的，即认识到行为主体所认识到的违法性中“法”不是法律条文中的法，而是一般人所要知晓的法律所保护的利益即可，这也是符合目前的司法实践的需要的。这也是大塚仁、耶赛克所倡导的观点。他们都认为违法性认识并不需要人们对法律条文的熟悉，而只要知道法律所倡导的一般价值即可，如果用一句专业术语来表达的话，可以这样说，就是用一般人的认识水平来理解立法者的内心世界。
　　笔者认为，在一般人看来，人们在日常生活中没有必要去接触法律的条文，更不能够正确理解立法者的内心世界，只要行为主体知晓了自己的行为是侵害了社会的法益，就必定具有违法性认识，所以说，认识到社会危害性是违法性认识的前提，故本人认为，违法性认识在刑法里面已经没有实际存在的必要，不需要作为一个独立的要素来探讨，理由如下：
　　第一，法律是对人的规范。我国《刑法》第14条就规定，对于犯罪故意，是指的是行为人知道或者应该知道自己的行为会发生危害社会的结果并希望或者放任这样结果的发生的犯罪行为的主观心态。不但是故意心态需要明知社会危害性，在过失犯罪里面，我国也同样规定了需要行为主体对社会危害性的认识可能性。所以在犯罪构成里面，已经包含了犯罪的社会危害性的认识。从而就可以推定被告人有违法性的认识。
　　第二，刑法只是要求社会上的公民遵守通过法理规制出来的刑法，只要达到一定年龄、精神状态正常的人都是可以去认识并固守的。认识社会危害性也在现实中具有可操作性的，因为对于一般的大众，要想在社会中生存，肯定要知晓社会的生存法则，而这样一种法则，是与法理是相通的，有人说法律就是一种社会法。在理论上认为行为主体只有社会危害性的认知却没有违法性的认识或者只有违法性的认识却没有社会危害性的认知，在现实情况下是不可能出现的。
　　第三，在英美法系、大陆法系里面有一些特例，行为主体在客观上不知晓法律的情况下免责，这里并不是因为行为人不知道法律而免责，其实质上是行为主体的行为是不具有任何社会危害性的，所以才免责。行为主体要承担刑事责任，必须要有其主观罪过，如果没有主观罪过的前提下，来追究行为人的刑事责任，是不符合刑法的目的的。主客观相统一是对行为人定罪并追究“刑责”的基本原则，立法和司法均应摒弃客观归罪的做法。�豒比如上述美国洛杉矶的案例，笔者认为联邦最高法院做出的发回重审的决定就是基于行为人在不知道法律的情况下实施的行为没有危害到任何客观上的法益。
　　第四，在社会中，有许多为民除害的举动都被认定为犯罪行为而受到了处罚，只不过是从宽处理罢了，在许多人看来，这样的行为是正义之举，殊不知这样的观点是一种谬论。有人认为行为主体在实施行为的时候可能没有违法性的认识。但是从自省角度来说的话，杀人本人就是具有社会危害性的，如果大家都因为泄愤而私利救济，那么杀人岂不是社会的常态。