摘要：鉴于检察机关的特殊地位，检察机关排除非法证据具有正当性，这也是非法证据排除程序的重要内容。但检察机关排除非法证据的实际效果并不乐观，其原因在于排除主体的定位模糊，非法证据的发现机制不畅，被告人滥用诉权，非法言词证据范围不明确，同步录音录像缺乏监督等。因此，检察机关应当从创新工作机制出发，逐步推动中国特色的非法证据排除规则制度的完善。具体而言，检察机关应当采取建立检察官排除非法证据的激励机制，扩展其发现非法证据的渠道，完善预案机制等措施，以提高检察机关排除非法言词证据的成效。
　　关键词：非法证据排除规则；言词证据；讯问笔录；同步录音录像讯问
　　中图分类号：df73 文献标识码：a doi：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.03
　　一般认为，非法证据排除规则起源于英美法，最先产生于上世纪初的美国。随着社会的进步和文明的发展，当今世界各国及一些国际组织大都制定有非法证据排除规则，其大意是指：侦查机关及其工作人员使用非法手段（方法）取得的证据，不得在刑事审判中被采纳。学界对审前程序中强化检察机关排除非法证据的作用充满期待，但相对于学界的厚望，实践中检察机关排除非法证据的效果却不尽如人意。因此，在逮捕、公诉审查活动中如何界定非法言词证据的具体范围以及如何构建与完善检察机关排除非法证据的工作机制，从而提高检察机关排除非法证据的实效，并最终遏制刑讯逼供现象，已成为当前理论界和实务界高度关注的难点问题。
　　一、检察机关排除非法证据的正当性及法律依据
　　（一）检察机关排除非法证据的正当性
　　对于检察机关排除非法证据的正当性问题，理论界一直以来存在争议。WWW.11665.cOM在一些国家，非法证据的排除主要由法院在听审中实现，起诉机关在非法证据排除的听审中只充当被动应诉的角色。而在中国，检察机关排除非法证据被称为中国特色的非法证据排除规则[1]，其理由在于，我国的检察机关承担的法律监督职能包括监督侦查行为、羁押过程中是否有违法现象，因此检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证，这样可以在源头上防止非法取证。如果检察机关在刑事诉讼庭审之前的各个阶段（包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段）预先排除了非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果。检察机关排除非法证据的更为重要的理由是它符合我国典型的一元法庭审理模式的要求[2]。有学者提出：“不应将非法证据排除程序单一化，即固定由某一程序担当此职责，也不应将排除非法证据的主体单一化，即限定为法院一家。应当充分发挥检察机关的检察监督职能，尤其是其侦查监督职能，注重调动检察机关在非法证据排除程序中的主动性和积极性。所以，审查批捕程序、审查起诉程序、庭前审查程序、法庭审理程序中都可以进行非法证据排除”。笔者认为，一方面，我国可以实行检察机关与法院分阶段共同排除非法证据的中国模式，而不是单一主体模式，因为鉴于我国检察机关的特殊宪法地位和职权属性，由其排除非法证据具有法院不可取代的优势；另一方面，不应忽视检察机关排除非法证据的程序设计与法院排除非法证据的程序存在着明显的区别。对“两个证据规定”文本意义的考察不难发现，在审前由检察机关主导下实施非法证据排除程序，更注重职权方式，而法庭审判阶段则主要采取诉权启动方式。此外，审判阶段的排除从诉讼构造上看，法庭是围绕着侦查行为的合法性所展开的程序性裁判程序，具有两造对抗、法庭居中裁判的基本诉讼形态，在法庭主持下，控辩双方可以就侦查人员取证的合法性进行当庭质证和辩论，这种裁判程序在一定程度上体现了直接和言词审理的原则[3]。检察机关排除非法证据程序更多地体现为调查核实，而并不具有两造对抗的诉讼形态。
　　（二）检察机关排除非法证据的法律依据
　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合宣布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）出台。其中第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这为检察机关排除非法证据提供了法律依据。十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年

3月14日审议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，完善非法证据排除制度是本次《刑事诉讼法》修改的重点内容。新修订的《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，其明确规定了检察机关在审查起诉阶段就应当依法及时排除非法证据。因此可以说，新《刑事诉讼法》为检察机关排除非法证据彻底扫除了法律障碍。
　　二、困境：从现象到本质的追问 本课题组就检察机关排除非法证据的现状选取了重庆市的部分检察院、法院、律师事务所进行了较为广泛的调研，问题集中表现在以下几个方面：
　　（一）仅持公诉立场难以排除非法证据
　　检察官能否胜任排除非法证据的角色，学界也存在质疑之声。陈瑞华教授认为，检察机关属于国家公诉机关，负有追诉犯罪的职能，因此，它很难成为一种中立的、超然的裁判者，也不可能对所有非法证据都做出排除的决定，它更多地是充当侦查机关诉讼代理人的角色，与申请排除非法证据的被告方处于对立的地位[3]41。这种质疑并非空穴来风，实践中检察官纯粹持犯罪追诉者的立场来审查证据并非个别现象，其往往将非法证据排除规则视为对辩方有利而非对控方有利，妨碍事实查证而非促进事实查证的证据规则。反映在具体审查逮捕和审查起诉活动中，检察官可能将犯罪嫌疑人或辩护律师的排除非法证据申请视为工作障碍，将申请者视为麻烦的制造者。其结果是检察官排除非法证据的动力不足。换言之，坚持公诉立场意味着为了降低公诉风险、提高公诉质量，最终达到公诉案件“胜诉”的目的，而决定是否排除非法证据[4]。这一观点忽视了检察机关作为法律监督机关、检察官作为客观性义务承担者和人权保障者的身份。正是鉴于检察官难以保持其中立立场，作为法律共同体的一些法官和律师对检察官排除非法证据的效果心存疑虑。 　　（二）非法证据的发现机制不合理
　　在审查逮捕和审查起诉环节，承办检察官仅依靠对各种讯问、询问笔录的审查，很难发现非法证据。除了个别笔录因侦查人员极端不负责任而制作粗糙之外，多数笔录总是呈现出中规中矩的面貌，很难从中发现非法证据的蛛丝马迹。笔者认为，检察机关发现非法言词证据难的主要原因在于：发现渠道单一和发现能力有限。一方面，发现渠道单一。其具体表现在，移送的笔录信息有限，审查对象仅限于侦查机关移送的书面材料。供述经过侦查人员的加工被固定为笔录，但这种笔录并不是言词证据的完整再现，相反却存在选择性记录和加工痕迹等普遍现象。有的侦查人员还可以采取选择性地移送卷宗材料的措施来掩饰隐瞒非法取证的问题。另一方面，律师发现非法证据的能力有限。律师介入诉讼的时间普遍较晚，我国的犯罪嫌疑人有可能是在被刑讯逼供并做了有罪供述之后，才能与律师会见，且取证能力有限，致使发现非法证据的渠道不畅。律师在会见犯罪嫌疑人时即便发现了后者身上存在伤痕等明显被刑讯的迹象，由于自身没有拍照保全证据的权利，辩护方缺乏对言词证据必要的质疑能力，最终导致检察官难以获取侦查人员非法取证的信息。发现能力受限，这主要是指检察官介入案件的时间相对滞后，同时受办案期限的限制。对于侦查活动而言，检察官的监督并不是同步的，其介入刑事案件的时间相对滞后。审查逮捕期限和审查起诉期限无法为检察官提供充足的调查非法证据的时间。
　　（三）被告人翻供、律师闹庭时应对措施不足
　　程序性辩护是一种新生的辩护手段，申请排除非法证据又是程序性辩护的重要手段，近年来该手段为中国刑辩律师所广泛接受和青睐。自“两个证据规定”实施以来，犯罪嫌疑人、被告人翻供，辩护律师在法庭上频繁申请排除非法证据，甚至出现了“闹庭现象”，这些现象正在成为一种风潮考验着司法工作人员的智慧。应当说，被追诉者和辩护人积极启动非法证据排除程序，有利于检察机关和审判机关及时发现和排除非法证据，这本身也是“两个证据规定”的意义之所在。而实践中也存在被追诉者抱着侥幸心理，以拖延诉讼、逃避惩罚为目的而滥用诉讼权利的现象。有的律师为追求“庭审表演”的良好效果，将辩护功能异化为向法庭施压的工具。例如故意在庭审上制造轰动效应，在非法取证事实尚未查明前，故意引导被告人描述、渲染公安、检察机关的“非正常手

段”，激化被告人家属的不满情绪，影响媒体，误导公众，以此达到炒作的目的。有的检察机关由于对证据审查不严，未对可能存在的非法取证行为采取任何查证措施，导致审前对被告人翻供和律师的闹庭行为未做预案，准备不足，从而产生公开庭审中在众目睽睽下，公诉人处于非常被动的地位，给检察权威造成了难以挽回的恶劣影响。
　　（四）职侦案件的讯问行为缺乏有效监督
　　检察机关排除非法证据难，而排除职务犯罪案件中的非法言词证据更是难上加难。具体而言，实践中职侦案件在讯问方式、笔录制作和同步录音录像制度等方面存在着以下问题： 非法言词证据的界限不明确，尤其是通过威胁、欺骗、引诱所获取的言词证据。“两个证据规定”删除了关于引诱、欺骗等非法手段的并列性规定，这从侧面肯定了一部分侦查谋略的合法性，使打击犯罪或保障侦查的价值目标得到合理实现，同时也给司法实践中严格贯彻排除非法证据提供了可能[5]。有学者认为，这种讯问方式的法律底线在于是否突破程序正义的底线，损害到社会起码的道德容许性[6]。但这个标准过于抽象，在实践中难以准确把握。此乃其一。其二，检法两家对非法言词证据的内涵和外延未能达成共识，标准不统一，产生认识上的分歧，最终浪费了司法资源。其三，有的笔录可能因制作不规范而被排除。虽然笔录的内容来源于犯罪嫌疑人这一信息主体，但它必然夹带着检察人员的主观因素，讯问笔录已经在司法实践中被严格地程式化了。最后，同步录音录像制度对刑讯逼供的遏制功能未能得以彰显。实践中同步录音录像被办案人员简单地异化为防止犯罪嫌疑人翻供的工具了。
　　（五）对侦查机关非法取证的威慑功能不足
　　非法证据排除规则的理论根基在于自白任意性规则，即自白应当出自嫌疑人的自愿才具有可采性，这一规则在法治成熟的社会早已是常识，但尚未植入我国现有的司法土壤[7]。即在我国，无论是检察官还是法官，是否排除非法证据主要取决于自白是否虚假。换言之，自白的真实性是决定排除与否的主要根据。显然，非法证据排除规则在世界范围内普遍存在的：保障人权、维护法治尊严和促进案件实体真实的发现等三大价值，在我国则突出表现为最后一项。因此，在这种实体真实观的支配影响下，即便是检察机关决定排除非法证据，也仅是出于发现实体真实之目的，而并不寄希望于非法证据排除规则的威慑功能以吓阻预防侦查人员的刑讯行为。此乃其一。其二是在宪法层面上，检、警之间存在相互配合关系，而在追诉犯罪的立场上，检警之间更像是一种协同作战的战友，受此影响，检察机关即便是在必须排除非法证据时，也宁愿采取一种相对低调的方式进行，而不愿以声势浩大，让侦查机关“颜面扫地”的形式进行。其三，《非法证据排除规定》规定检察机关对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。即排除非法证据的方式仅仅表现为不作为批准逮捕和提起公诉的依据，显然并不具备足够的威慑功能。
　　三、进路：以机制创新为起点 相对于社会公众的高度期待而言，非法证据排除规则的价值显然并没有完全实现。一方面，被告人滥用权利、翻供、谎称刑讯逼供的风潮正在形成。另一方面，法院在判决书中公开确认排除非法证据并宣告被告人无罪的案件又非常罕见。但不能以此否认非法证据排除规则的价值。我国的非法证据排除规则还刚刚起步，其发展也应当呈阶段性特征。笔者认为，尽管技术侦查必将催生新的侦查模式，但以口供为中心，由供到证的传统侦查模式仍将长期存在。与此同时，我国刑法对职务犯罪的犯罪构成要件的规定过于严格，设定的入罪门槛过高，无形中给侦查、公诉机关增加了比其他国家更多的证明责任。在这样的现实国情下，笔者认为非法证据排除规则的立法不宜过急，目标不宜过高，任何脱离司法土壤的制度，越完美、越理想，则在实践中越容易被虚置，或被司法实务工作者规避。因此，走出困境的出路是检察机关以创新非法证据排除工作机制的方式，逐步形成有效经验，从而最终推动立法的完善。 　　（一）建立激励机制，激发检察官排除非法证据的动力
　　检察机关排除非法证据的理论基础是检察机关作为法律监督者的宪法地位，检察官应恪守客观性义务这一基本要求，因此，检察机关对于取证行为的合法性不仅仅是有权监督而且有责任防止非法取证行为[8]。相反在实践中，

检察机关领导的高度重视相比，有的具体办案的检察官对非法证据排除规则似乎并不热心，对于调查核实的申请反应也并不及时主动。究其原因在于，现行的绩效考核机制没有激发检察官排除非法证据的动力。因此，笔者建议将检察官在案件中主动发现非法证据，依职权或根据申请启动非法证据调查程序，依法认定和排除非法证据等行为纳入到承办检察官的绩效考核范围，同时对未积极履行上述义务的检察官进行惩戒。检察机关的考核部门应定期或不定期随机抽取案件样本检查、考评。在审查逮捕和审查起诉环节，将讯问犯罪嫌疑人、调取查看同步录音录像、听取辩护人意见等作为考核内容。同时，赋予犯罪嫌疑人、被告人及其律师对检察官怠于行使上述职责行为的控告权，由检察机关的控申部门、纪检部门督办。
　　（二）创新发现机制，及时启动非法证据排除程序
　　非法证据排除规则本质上是事后救济的方式，与非法取证行为相比，它总是滞后的，这在其他国家也是概莫能外的。而法治国家普遍确立了讯问时律师在场的制度、被告人享有沉默权的制度、讯问时同步录音录像的制度，羁押场所也是独立于侦查机关，这些制度为犯罪嫌疑人、被告人的自白任意性提供了多重保障。因此，也基本不存在发现非法证据难的困境。而在上述制度阙如的前提下，除了通过查阅供述笔录和观看职务犯罪案件的同步录音录像等传统方式发现非法证据，还必须创新发现机制，以解决非法证据发现难的困境。一方面，需要健全与侦查机关的协调机制。即建立重大案件侦查机关必须向检察院通报备案的制度，确保检察机关能够在重大案件中提前介入侦查，以及时发现非法取证行为。同时，要求侦查机关全面及时提供讯问时的同步录音录像资料，或所有言词证据的笔录，不允许采取选择性移送材料的方式。另一方面，应当强化驻看守所检察官收集线索、保全证据的职责。这不仅表现在犯罪嫌疑人被正式移交到看守所时，驻所检察官有义务进行现场监督，接受犯罪嫌疑人的投诉控告，并有权对嫌疑人当场拍照，制作笔录并保全相关证据；此外，其有义务向羁押人员、看守所医生和管教全方面收集刑讯逼供的线索，一旦发现线索应及时通知承办案件的检察官。犯罪嫌疑人和被告人也有权约见驻所检察官，向其提出调查申请。此外，还应当保障辩护人的执业权，借助辩护人发现问题。检察官不应将辩护人视为敌人，辩方的质疑应该是提升办理案件质量的重要途径。因此，应当确保辩护人及时行使会见权、阅卷权，同时充分行使调查取证权。此外，针对辩护人的会见权、阅卷权受损以及承办检察官怠于行使调查取证职责的情况，检察机关应为辩护人提供相应的救济手段。
　　（三）建立预案机制，防止当事人及其律师滥用权利
　　一般而言，非法证据排除程序越滞后，对检察机关越为不利。尤其是辩护人为追求轰动效应，鼓励当事人当庭翻供，抹黑办案人员的现象形成一股风潮之时，检察机关的权威面临更大的挑战。因此，建立预案机制，未雨绸缪，从源头上防止滥用诉讼权利现象的发生是当务之急。在努力发现应当排除的非法证据的同时，还要致力于发现瑕疵证据，通过补证的方式消除瑕疵证据所带来的问题；即便是不存在排除非法证据的任何情形，也要充分听取犯罪嫌疑人、被告人、及其辩护人的意见，针对可能产生的翻供、闹庭行为，预测其理由，并制定相应预案。
　　对于符合启动调查程序条件的，应尽早启动，并认真对待，不能抱冒险起诉的侥幸心理，更不能将问题都留到审判环节处理。若在起诉之后发现非法证据，应争取与法院协调，通过庭前会议方式解决排除事宜，而不宜留至庭审环节解决。笔者在调研中发现，犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕和起诉环节翻供时，检察官当场决定对其辩解进行同步录音录像，这种方式既增强了执法活动的严肃性，同时也打消了犯罪嫌疑人、被告人的侥幸心理。
　　此外，还应当明确启动非法证据调查程序的基本门槛和启动次数，在充分考虑犯罪嫌疑人、被告人举证难的前提下，又要防止其滥用诉讼权利。对于个别精心编造谎言诬称侦查人员对其刑讯逼供的犯罪嫌疑人要给予必要的惩戒；对于法庭上无理取闹、煽动舆论、诋毁司法机关形象的个别律师，应当建议司法行政部门给予必要的处罚，触犯刑律的，应依法立案惩处。
　　（四）完善与法院的协调机制，统一非法言词证据的标准
　　目前，我国的侦查、公诉、审判三个环节中对于因威胁

、引诱、欺骗所产生的非法证据均无统一的标准，这造成了侦查工作受限、司法资源浪费的被动局面。为此，有的检察机关自行制定了讯问时的禁用语，以此作为标准防止讯问职务犯罪中的威胁诱供行为[9]。这种方式对法院并不产生效力，换言之，有的讯问方式虽然未被检察机关禁止，但仍然可能会被法院认为是非法取证行为而被排除，一旦在法庭上播放同步录音录像，将损害检察权威。因此，建议加强与法院的协调机制，与法院共同建立统一的非法言词证据的认定标准，以约束侦查行为。事实上，在英国也是通过大量的相关判例法积极地为警察机构或警察行为制定指南，即规定哪些审讯策略是合法的，哪些是不合法的[10]。因此，我国检察机关可以与法院就讯问时的规范用语和方式联合发文为讯问提供规范指引，同时还可以与法院共同推出一系列具有指导意义的典型案例用以指导职侦人员办案。
　　笔者认为，当前非法证据排除规则的首要任务是遏制刑讯逼供现象的发生，而对于威胁、引诱、欺骗的取证行为应当持相对宽松的态度。其认定标准应当包括三个方面：一是否对道德底线造成巨大冲击，二是否导致犯罪嫌疑人做出虚假自白，三是侦讯人员是否已经掌握了一定的证据，结合上述三个方面标准进行综合认定。例如，犯罪嫌疑人患有严重疾病，侦讯人员以给用药、治理为诱饵，这冲击了道德底线，应是禁止的行为；如果嫌疑人是嗜烟酒，以此为饵，一般不会产生虚假供述，因此可以允许。再如，以重大利益做诱饵，且该利益本身是侦讯人员无权限做出的，则应当是禁止的。同样，对于威胁语言，也应当看其威胁的内容是否严重来确定应否排除证据。例如，侦讯人员说“如果不老实交代，就把你儿子的工作给弄掉”。亲属的工作与自己的刑责之间，犯罪嫌疑人一般不会做出非理性的判断。但如果换成“如果不老实交代，就把你怀孕的妻子抓进来”，这里面的内容足以对犯罪嫌疑人产生严重的精神强制力，可能会导致其虚假供述，同时羁押怀孕妇女本身是违法的，同时是与社会伦理相冲突的，因此应当禁止。此外，还可以借助讯问对象的心智状态来认定讯问方式是否合法。例如，询问证人，讯问未成年人以及智力状况存在明显问题的犯罪嫌疑人，不能使用威胁、引诱、欺骗方式。对于指供问题，判断是否违法的标准在于，讯问者是否给予了犯罪嫌疑人一定的选择空间，并且讯问者是否掌握了相应的证据。例如，侦讯者从行贿人处了解到受贿人收受了50万元的贿赂款，但讯问受贿人时，其只承认了20万，此时如果讯问者不断否认犯罪嫌疑人供述的数额，并要求其继续说，嫌疑人则不断增加数额直至达到50万为止。笔者认为，此类讯问方式尽管有诱导和指供的成分，但笔录不应被排除。原因在于，侦讯者已经掌握了相应的证据，同时也给予了犯罪嫌疑人一定的自由选择的空间。 　　（五）改革讯问的监督机制，发挥同步录音录像的作用
　　实践中受职业习惯、职业立场的影响，侦查人员往往会在其制作的笔录中植入侦讯人员的意志，因此加工的笔录很可能会改变犯罪嫌疑人的真实意思。如果笔录本身存在严重缺陷，则会极大地削弱其证明力，甚至丧失其证据资格。例如，未对特殊讯问对象采取特别保障程序例如，讯问未成年人法定代理人未在场，讯问聋哑人，未配手语翻译等。，在非法定羁押场所进行讯问。再如，多篇笔录存在大面积的复制粘贴现象等。因此，笔者建议，应当严格要求侦讯笔录必须全面真实记载犯罪嫌疑人的供述，既要记载嫌疑人的供述，也要记载其辩解，不能断章取义。对于关键问题，如果犯罪嫌疑人有自书的条件，可尽量采取自书方式取证。在讯问前应当首先查明被讯问者的具体身份，是否属于需要特别程序保障的人员；在笔录制作完毕时，应当充分保障讯问对象对讯问笔录阅读的权利和时间，以确保笔录是其真实的意思表示。此外，还应明确禁止以复制、粘贴的方式制作笔录，并明确规定，当讯问笔录与同步录音录像资料发生明显矛盾时，后者应具有更高的证明力。其理由是，同步录音录像在确保犯罪嫌疑人、被告人自白任意性和真实性方面具有明显的优势。
　　职侦案件讯问全程同步录音录像制度的主要问题在于缺乏外部监督。因此选择性录音录像的现象依然存在，社会公众的质疑也大多集中于此。有的国家规定侦讯人员讯问犯罪嫌疑人时，律师可以在场监督录音录像的录制过程，此项举措既能够提高办案质量同时又能增

强侦查程序的公信力。此外，英国还设立了羁押官制度，由中立的羁押官对录像活动进行监督，在讯问录像过程中，如果嫌疑人提出抗议或申诉，羁押官应被迅速叫来处理有关问题，并且只要可能，录像设备应当一直打开，直到羁押官进入会见室与嫌疑人交谈为止。借鉴国外的立法经验，笔者认为建立律师间接在场制度和律师及时查阅同步录音录像资料制度，能够起到明显的监督作用。此乃其一。其二，只有辩方及时掌握了同步录音录像资料，才能对侦讯行为提出有力的质疑。因此，录音录像资料对律师至关重要，英国《警察与刑事证据法守则f》规定“犯罪嫌疑人和律师在讯问结束后有权获取同步录音录像资料复制品”，这为犯罪嫌疑人和辩方发现非法证据提供了实质性帮助[11]。反观我国的司法实践，一方面，律师在庭审环节要求公诉人播放同步录音录像时通常都会遭到拒绝，更遑论在审前获取录音录像资料了。而另一方面，承办案件的检察官受时间和精力所限，无法及时查阅同步录音录像资料，从而发现不了侦讯中的问题，这些问题一旦在法庭上爆发，则后果更加严重。在此，笔者认为确保辩护人能够及时查阅录音录像资料的做法于控辩双方均有利。例如，在审查起诉阶段，辩护人有权在检察机关申请查阅其当事人接受讯问时的全部录音录像资料，并针对其中的问题及时向承办检察官提出异议。
　　四、余论 有学者建议检察机关可以采取公开听证方式，以侦查人员和犯罪嫌疑人、被告人及其律师为两造，进行适度对抗以最终解决排除非法证据的争端问题。与此相反，实践中检察机关却是采取“静悄悄”的方式排除其认定的非法证据。笔者认为听证方式与审判阶段的庭前会议内容难免重合，导致叠床架屋的后果，这种方式成本较高，尤其是在控辩双方信息严重不对称的前提下，其实际效果也值得怀疑。此外，将侦查人员纳入听证程序，还可能会导致检、警之间的尖锐对抗，最终被虚置和规避。但如果仅仅是不作为逮捕和起诉的依据，则又无法有效遏制侦查人员的非法取证行为，无法彰显检察机关的法律监督功能。因此，笔者建议，检察机关在决定排除非法证据时，应当单独制作一份决定书，送达给侦查机关，并对其认定的非法取证行为提出予以惩处的检察建议和纠正违法行为的通知，对于需要继续补充侦查的，检察人员应要求涉嫌非法取证的侦查人员履行回避义务。同时，侦查监督部门和公诉部门应汇编典型案件，总结经验教训，提供给侦查机关作为讯问活动的检察指引。
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