内容摘要】商标融资性售后回许可作为现金的融资方式在国外已有实践，但是在国内尚属法律规定空白区。笔者从知识产权全力特性出发，分析其作为融资物存在的多种法律风险，并提建立统一回租平台、完善估值及登记机制以及引进政府担保机制的方式对风险予以规避。
　　【关 键 词】融资 回许可 风险 担保
　　
　　 一、知识产权融资性售后回许可概述及其域外实践
　　 （一）知识产权融资性售后回许可概述
　　 随着资本融资市场的日益成熟，融资租赁的标的物逐渐摆脱实体物的束缚向知识产权领域蔓延。在国外已经出现以知识产权作为融资租赁的先例，而在我国立法上并未对此作出特别的规定，而根据现存的法律来看，商标作为融资租赁标的物存在着不小的障碍。
　　 《外商投资租赁业管理办法》对融资租赁业务的定义为：出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁财产，提供给承租人使用，并向承租人收取租金的业务。而售后回租则是融资租赁中的一个分支，《金融租赁公司管理办法》对售后回租定义为：承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签定融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。但是值得注意的是，在我国当前无论是传统融资租赁还是售后回租，其融资物均不包含单独的商标权。笔者在本文中提出的“商标融资性售后回许可”概念是在售后回租基础上的衍生，即知识产权权利人为了达到融资的目的，将所拥有的商标予以出售，然后再通过许可协议重新获得该知识产权的使用权，与此同时需约定买受方（即之后的许可方）不得自己利用该知识产权亦不得许可第三方使用。wWw.11665.cOM
　　 （二）kern公司知识产权融资性售后回租案例[1]
　　 kern于1947年成立于美国，是一家业务遍布全球70多个国家并拥有10家全资子公司的跨国企业巨头。columbus-franklin county finance authority（以下称columbus公司）是一家于2006年成立的为企业、非营利机构以及当地政府提供长期融资服务的金融公司。columbus与kern达成关于一项专利权的融资性售后回租协议，约定columbus向kern支付四百万美金以获得该专利的所有权，同时再将该专利使用权以独占许可的方式，为期六年许可给原专利权人kern公司继续使用，并收取许可费。当期满后，kern公司可以选择以一美元的价格重新成为该专利的所有人。俄亥俄州发展部（以下称odod）作为政府机关向columbus提供二百万美金的贷款以支持该笔专利融资回租交易的达成，同时获得kern公司的承诺，将在交易后的三年内创造55个全职工作岗位。
　　 在该笔交易中，一共涉及了三方参与者，即作为融资租赁许可方的columbus公司、作为承租方的kern公司以及作为部分资金提供者的odod。该交易中，三方各得利益，实现共赢。kern公司副总裁mark johnson宣称：“公司使用该笔融资款项投入下一代产品的研发，有效地支持了公司战略的发展。”而odod战略业务投资部经理nate green则表示该笔交易即为本州创造了工作机会，同时也为俄亥俄州的经济发展起到了促进作用。columbus公司则在该笔交易中通过许可费总额与购买专利费之间的差价，获得了不菲的利润。
　　 二、知识产权融资性售后回许可的法律风险
　　 （一）知识产权作为融资租赁物的特殊性
　　 笔者认为，知识产权作为无形资产，与传统的融资租赁物有着本质的区别，正是因为其独有特征的存在，使得知识产权融资性租赁回许可业务的开展存在更多的风险因素。
　　 无形性。知识产权的无形性是其最本质的特征，亦是与有形财产区分的标志。在融资业务中，由于知识产权无法如汽车、电脑之类的有形财产能够被真实感知触摸，所有的财产转移几乎都借助合约与变更登记完成，因此理清其“无形性”的理论概念对于保障交易安全显得尤为重要。专有性。普通融资物在融资交易过程中即使被他人偶尔使用，也很难造成侵权的后果。然而由于知识产权的专有性特点，使得在整个融资交易中完全排除了第三人对涉交易的知识产权的利用，任何未经双方同意的涉交易知识产权利用均将导致侵权后果的发生。因此，在知识产权融资交易中，对于保密性及双方的履约义务提出了更高的要求。
　　 地域性。知识产权有着严格的地域性要求，它只在其授权国家和地区具有法律效力。在知识产权融资交易中，双方应该明确涉

交易知识产权在地域性冲突的争议情况，比如回许可的范围、是否与域外第三方权利人有冲突等。
　　 时间性。知识产权具有时间性的特征，比如专利权为20年、《著作权法》对著作权的一系列规定以及商标权的续展终止方面的规定。在交易中，双方需要明确融资回许可期限是否小于涉交易知识产权的权利存续期限，知识产权权利终止时融资合约履行不能的情况出现。
　　 （二）许可方风险
　　 对于融资租赁交易中的出租人而言，主要面临两大风险：1）权利丧失风险；2）侵权风险。
　　 在知识产权融资性售后回许可的过程中，许可方从转让方（原权利人）处购入知识产权，然后再回许可给转让方。以专利权为例，如果在转让后该专利被宣告无效了，则将导致许可方权利的丧失。我国《专利法》第三百四十四条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这就意味着出让方将承担违约责任，但是许可协议却丧失了权利基础。
　　 另一方面，出租人在获取知识产权的同时，还将面临潜在的知识产权侵权风险。在获得知识产权所有权后，如果第三人以该知识产权侵犯其在先权利为由向出租人提起诉讼，则将至出租人以非常不利的局面。如果许可方不停止该项知识产权的许可，则可能承担继续侵权的责任。由于合同的相对性，许可方固然可以向出让方追究合同标的瑕疵的责任，但是第三人亦有权利追究许可方侵犯知识产权的责任。
　　 （三）转让方风险：技术泄露风险
　　 在知识产权融资中，笔者更倾向于称被许可方被融资交易转让方。在知识产权融资交易中，标的可以为专利、商标、著作权甚至商业秘密。转让方的风险尤以专利和商业秘密为甚。在融资性售后回租交易中，许可方购入知识产权并非为了自营生产，也非再许可获利，而仅仅是为了保证融资资金及产生的利润能够顺利收回，所以国外的此类交易中，可以约定在许可期满后承租人以1美元的价格购回该知识产权。然而，由于许可方在整个交易过程中为了更好保障己方的权利，势必会要求尽可能得掌握舍交易知识产权的技术、特征及其他信息。这就使得原权利人面领着一个在许可期满后无法真正收回知识产权（尤其是专利和商业秘密）的尴尬局面，出租人完全有可能在许可期间内通过反向工程，甚至直接窃取技术秘密等手段侵犯原权利人的利益。
　　 三、知识产权融资性售后回许可的风险规避
　　 （一）开放统一知识产权融资回租平台
　　 我国至今没有《融资租赁法》出台，究其原因涉及众多，主要还是在于监管责任分工不明，未能形成有效地监管机制。目前，我国的融资租赁业主要存在两方监管势力：一是商务部监管的四十多家中外合资和两三家外商独资融资租赁公司；二是银监会监管的十多家金融租赁公司，以及一些兼营融资租赁业务的企业集团财务公司和信托租赁公司。统一融资租赁监管平台有利于促进知识产权融资性售后回租业务的开展，为企业提供政策性便利。与此同时，笔者注意到无论是商务部出台的《外商投资租赁管理办法》还是银监会出台的《金融机构租赁公司管理办法》，均未对单一知识产权作为融资物做出规定。《金融机构租赁公司管理办法》第三条甚至规定：“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产”。这等于是排除了知识产权融资性售后回许可的可能性。而《外商投资租赁管理办法》则稍作变通，其规定：“租赁财产包括动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。”综合而言，我国目前对于知识产权作为融资物的态度是趋于消极的，而只有明确开放知识产权作为许可融资物，才能真正实现该融资业务的发展。
二）完善知识产权价值评估及登记机制
　　 知识产权的价值评估在世界范围内都是一个难题，由于知识产权时间性、地域性等特点，其价值随着时间、地点以及行业技术水平的不同而发生变化。对于知识产权估价难主要体现在三个方面：1）权利价值不稳定，由于知识产权的时间性和地域性导致其再不同时期伴随着行业技术的发展，其价值会出现波动变化，比如在签订融资协议时一项专利价值100万人民币，而在第二年由于廉价替代技术的出现，使得该专利仅大幅贬值，相对于普通融资物而言价值具有显著的不稳定性；2）评估机构的选择难，当前担任价

评估机构的主体主要有专利事务所、知识产权局[2]以及专业评估机构，但是缺乏公权力引导当前行业现状；3）知识产权价值核算难，对与参照何种标准进行评估、评估的计算准则是什么这些问题在当前国内的立法中还未明确，一般而言是参照权利的变现难度、预期收入、成本以及权利归属状态等因素予以估价。[3]如果知识产权估价始终处于不确定、不稳定的状态，则融资业务参与各方均要面对较大的价值波动风险。笔者认为知识产权标准化估价流程的确立，将极大助力知识产权融资性售后回许可业务的开展。
　　 《金融租赁公司管理办法》第三十四条规定：“标的物属于国家法律法规规定其产权转移必须到登记部门进行登记的财产类别的，金融租赁公司应进行相关登记。”这就是说，在普通融资租赁实践中，政府已经意识到了特殊租赁物转移登记对于交易安全的重要意义。该原则当然适用于风险更大的知识产权融资业务，有助于规范交易安全。
　　 （三）引进政府担保机制
　　 由于知识产权作为融资物的风险较普通融资物而言大很多，所以引入政府担保机制或许尤为重要。在第一章kern案例中，俄亥俄州政府的发展部作为政府职能机构承担了资金的借出功能，而作为融资服务提供者的columbus公司亦为由政府设立的公共金融服务机构，可以说政府层面的双重保证是该笔融资项目得以顺利开展的有力保障。在知识产权评估与质押的浦东模式中，浦东政府提供专项资金，浦东知识产权局提供价值评估报告，从而为融资企业提供了交易安全性的保障。借鉴该种模式，笔者认为在我国推行知识产权融资性售后回许可服务的过程中，应该强调政府参与的重要性，在完善知识产权价值评估的基础上，政府应予以设立专项资金为融资交易做担保，促进该类融资项目的开展。
　　参考文献:
　　[1]http://www.columbusfinance.org/useruploads/userdocuments/kern.pdf；
　　[2]李瑜青，陈慧芳.知识产权评估与质押——基于上海浦东模式的证实研究，华东理工大学学报（社会版）[j].2009（4）.
　　[3]参考《上海市知识产权质押评估技术规范(试行)》；