摘要：死亡赔偿的计算历来存在个别化与定额化之争，但无论在理论基础上还是实际效果上，上述两种主张都难言完美，存在各自难以克服的缺陷。之所以如此，在于学者们对于死亡赔偿的定位存在问题。事实上，死亡赔偿具有双重身份，不仅承载了死者家属补偿的需要，而且还承载了死者家属“报复”的需要。只有清楚地意识到死亡赔偿所承载的双重定位，明确它们的特点，才能设计出合理的死亡赔偿计算方式。无论是纯粹的个别化计算还是定额化计算都不可取，最终合理的路径应当是介于个别化与定额化之间的第三种计算方式。
关键词：死亡赔偿；个别化；定额化；补偿；报复
中图分类号：df526 文献标识码：a doi：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.10
近几年来死亡赔偿数额的巨大差异引起了社会对“同命不同价”的广泛指责。也在中国民法学界掀起了一股讨论死亡赔偿问题的热潮。其间，对于死亡赔偿的计算，各路学者纷纷提出自己的看法。最终形成了个别化、类型化与定额化三种不同的主张。其中学者们一般较为推崇个别化与类型化计算，而民间呼声最高的却是定额化。但无论在理论上还是实际效果上，三种主张都难言完美，均存在各自难以克服的缺陷。虽然学者们的努力有目共睹，但是制度完善之旅远未结束。明确现存学说之不足，探究问题之本质，求得进一步之完善，正是目前重视的工作。
个别化因为个别化和类型化具有同质性，本文统称为个别化。所谓个别化计算是指死亡赔偿数额取决于死者生前的个人因素，包括年龄、行业、收入等，其中收入占非常重要的地位。wWw.11665.COm 之观点在民法学界，学者们争论至今，虽不时还有新的观点提出，但大多数学者都认为死亡赔偿性质上是对遗属的赔偿，其中主要是对遗属因死者的离世而丧失的继承利益或生活支撑的赔偿；并且在数额上大多主张应当以死者生前收入为基准进行个别化计算。从《侵权责任法》的条文来看，我国立法机关也基本同意这一观点。甚至从比较法研究来看，在日本和英美等国，虽然其理论基础上存在不同，但一般采用的也是个别化的计算方式[1]。并且基于个别化的理念，实践中还发展出复杂如霍夫曼公式和莱布尼茨公式等计算方法，给人一种科学的印象。但个别化是否真如上述所言，如此正当、合理吗？其实不然，个别化有着其难以克服的障碍。
一、个别化基础之否定 所谓的个别化其实是建立在高度主观臆测的基础上，虽然或许符合普通的逻辑观念，但远谈不上科学。人的未来永远不可能借助完美的逻辑加以推演。不可知，或许是未来最珍贵的地方。即使是教会法学与自然法学集大成者阿奎那也不得不承认“人是理性的动物，与其它的动物不同，他们既受神意的支配，也是神意本身的参与者，支配着自己的行动和其它动物的行动。”[2]所以即便是万能的上帝也难以预测人的未来，更何况是作为普通人的法官呢？个别化的因素与未来收入的联系存在极大的不确定性，最终的数额将很大程度上决定于法官的主观判断。但法律不是法官操弄的玩具，而是保护当事人的羽翼。将死亡赔偿数额的确定完全寄托在法官个人的主观臆测上，不但无法保护当事人利益反而会因法官不同而产生各种不同的赔偿结果。因此，个别化计算方法的运用未免也太欠妥当。
西南政法大学学报谢慧阳：在定额化与个别化之间：死亡赔偿计算的再思考个别化计算不可能并且也不应该。亲人对你总是饱含着希望。他们相信即使你现在并不如意，收入也并不高，但只要努力地奋斗，不断地进取，未来也必将得到改变。甚至即使你现在是浪子，他们也相信你会有回头的一天。这种殷切的希望代表的是浓浓的亲情。但个别化计算完全无视这种希望。根据这样的计算方法可得知，你现在是流浪汉终身必是流浪汉，现在是贫民终身是贫民，现在没文化终身没文化。这是何等荒唐、何等残酷！此时的民法不再是孟德斯鸠口中的慈母，而是专断的暴君。这种断定对被害人家属来说，是不公平的、不人道的！
甚至亲人眼中的希望也不纯粹是基于情感的臆测，而是一种正常的期待。自古至今，社会总是向着文明和好的方向发展，个人的发展也是一样。在一个公正的社会里，社会阶层应当是流动的，而非固化的。我们不能以人现在的状态来否定他未来的发展前景。纯粹个别化的计算，无疑是为死者家属描述死者已经失去了的未来，根据死者生前的情况，断定其未来会走向何方。这
种以现在推知未来，是对死者及死者家属的不尊重，对人的发展的一种蔑视。
学者们之所以如此坚持个别化的计算方式，乃是在于他们认为民法制度应当始终秉持矫正正义的理念，即使个别化的计算会造成数额上的巨大的差异，也应当属于当然、必须的结果，完全符合损害赔偿的立法目的。该观点几乎是学界通说，张新宝教授、王利明教授、姚辉教授、孙鹏教授等均是支持者。 但事实上矫正正义实现的前提很大部分有赖于损害的确定。而在生命权被侵害的情况下，作为最大的损害，生命的丧失是不可逆转的，也难以通过其它方式予以弥补的。而死亡给亲属带来的其它损害，也多处于一种不确定状态。这使得所谓的矫正正义难以真正实现。个别化计算的基础并没有想象中的那么牢靠。
二、个别化效果之否定 法律作为社会之法，应以良好的社会效果为目的，而非自身逻辑的完美。在中国，尽管同命不同价被斥为伪命题，但是这个命题确实存在，并且符合普通百姓的朴素正义观，有着深厚的群众基础。简单的否定而不试图解决这一难题，不过是逃避责任的一种表现。同命不同价也不可能如某些学者所言，伴随着城乡二元标准被替代而消失[3]，而是会更加“深入人心”。因为个别化计算的最终的结果必然是贫富差异更加显现，较之以往有过之而无不及。统计显示中国居民收入差距日益拉大，财富越来越集中到少数人手里。1985年到2009年，居民间的收入差距正在逐渐扩大。其中，城镇居民最高收入组与最低收入组之间的人均年收入差距从1985年的2.9倍扩大到2009年的8.9倍，这种趋势正在愈演愈烈[4]。如果个别化计算全面适用于司法中，公众关注的焦点将不再仅限于城乡的差距，而是更为根本的贫富差距。人们会发现“同命不同价”的现象不再限于城市人和农村人，而是散布在中国的各个角落，包括他们的身边。学者在没有弄清楚“同命不同价”产生的本质的情况下，而假定该问题会随着继承主义的严格执行而消失，是不负责任的做法。
同时如果严格执行个别化的计算方式，对于无收入或低收入的死者的家属，无疑是第二次打击。在丧亲之痛尚未缓解之时，又被告知家人是“死了白死”，这样的冲击可谓是残忍至极。既然法律不维持最基本的正义，私人的力量就必然会凸显。留意日常的因为死者家属索赔未果而发生的打架、斗殴甚至是群体性事件，就不难知道这样的预测并非危言耸听。由此引发的社会隐患，无疑是对和谐社会构建的沉重打击。
所以采用纯粹的个别化计算方式必然带来计算上的困难、价值上不公平、效果上不妥善的后果。然而现今主流学说竟然逐渐向其靠近，立法部门也表态这是未来发展的趋势[5]。在未透彻了解死亡赔偿所隐藏的问题，未充分认识类型化计算可能带来的危险，如此继续，后果堪忧。在学说向法律过渡阶段，民法学界与立法机关必须悬崖勒马，慎之又慎。
三、大势所趋：定额化之否定 既然个别化存在诸多问题，那么寻求一条个别化以外的出路就成为解决死亡赔偿问题的必然选择。早在上世纪六十年代日本的西原教授就提出人身损害的定额化计算。他认为日本一致认为可以发现因死伤而实际发生的财产损害额和精神损害额，特别重视以逸失利益为中心的财产性损害，但是实际上在人死伤的时候与物的灭失同样意义上的损害额是不存在的，主张应该将死伤本身作为损害加以把握。即在人身损害当中，实际上是在对本来不可能用金钱换算的人的生命、身体勉强进行金钱评价，因此必须认识到，不可能发现赔偿额，而只能是创造赔偿额[6]。西原教授批判过去的以财产损害为中心算定损害赔偿额的方法把人看作生产利益的工具，认为这种态度违背人类平等与尊重个人的精神。作为这种思考的逻辑归结，西原教授提倡实现死伤损害赔偿额的定额化。西原教授对于日本人身赔偿以财产损失为重心而忽视人的身体、健康本身所做的批评无疑是正确的。但是他最终从人的生命、身体的平等性推出应当进行定额化赔偿的结论却有待商榷。与西原一样，在我国主张定额化赔偿的学者，其最终的理论根据也是生命价值平等[7]。用通俗的表达就是“同命应当同价”。既然同是生命的丧失，在赔偿上就不应该有差异，否则就是对人格的歧视。乍听起来，似乎言之有理。但事实上，与个别化一样，定额化计算赖以存在的基础和最终的效果也不是那么令人信服。
（一）定额化基础之否定
人虽然在健康上、经
上、地域上等身外因素有着诸多的不同，但是作为人，他们的生命是平等的。在人权成为公理的现代社会，这一点自然是毋庸质疑的。但是从生命平等直接得出死亡赔偿应当相同就不是那么顺理成章了。因为这实际上是在为生命做金钱评价，与最基本的社会观念不符。生命无价，代表着生命本身不可能与金钱划等号，二者就像两条并行线，永远不可能相交。 虽然有的经济学者认为“一切非市场的都是市场的”，一切事物都可以成为交易的对象。在现实生活中，也确有对生命进行金钱评价的例子。例如，为了为了金钱而放弃生命、为了金钱而从事冒险活动、为了金钱而放弃治疗等等。甚至生命价值的计算方法也被开发出来了。但这些都只是个人的行为，是个人对生命的主观评价。在法律之外的世界，确实只要有利益的存在，任何事都可能发生。买凶杀人、毒品交易、权钱交易等等，不管是多么恶劣的事情，都一直在现实中上演。但是存在并不代表合理。虽然你确实可以将自己的灵魂出卖给魔鬼，但是要让法律承认你有这项权利，是绝不可能的。虽然确实存在“交易”生命的情形，但是这绝不会被法律所允许。作为社会权威的法律，不能放弃对生命伦理价值的坚守。市场只关注利益，但法律不仅关注利益，更关注价值。有些事情必须被禁止，这是文明社会的公理。
（二）定额化效果之否定
尽管各国所设计之损害赔偿制度彼此并不一致，但却同样遵奉同一之最高指导原则，即损害赔偿在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然[8]。虽然这一原则所作出的要求，在死亡赔偿的情形里显然是不可能达到的，但是其指导意义依然存在。生命丧失本身不可能回复，其所引发的其它不利影响虽不可能完全但可以尽量予以消除。死亡赔偿虽不能仅限于财产损害赔偿，但也不能是不顾财产损害的赔偿。人的劳动既是社会发展的动力来源，同时也是家庭生活的依靠。人的生命是平等的，但是人的劳动能力却是不相同的。因此，死者生前所能给家庭的支持不同，死后所带来的直接影响自然也不同。定额化的死亡赔偿对于生前收入不高的死者的家庭在生活水平上不会带来太大的不利影响。但是对于生前收入很高的死者的家庭来说，定额化的赔偿无异于又一次噩耗。一次不幸，带走的不仅是亲人的温暖，还有过往的生活。从此之后，他们既要忍受失去亲人的痛苦，又要习惯突然改变的生活方式。法律并不仇富，这样的改变自然也不是立法者所希望的。所以大部分立法和学说都主张尽可能使受害人家属的生活水平不至于因为死亡的发生而受到太大的影响。死亡赔偿的数额应当保证死者家属能够尽量维持一定的物质生活水平，生活质量不至于大幅度降低。为达到这个目的，定额的赔偿自然是不可取，一定差异必然是存在的。
生命平等，但不意味着死亡赔偿数额就必须平等。同时定额化的赔偿，在客观上如个别化一样，也难以取得良好的社会效果。因此定额化的计算同样不值得赞同。虽然在日本，西原学说有着很大的影响，但其一经提出就受到了猛烈的攻击，至今也没能成为主流的学说。即使是放眼世界，定额化的立法也是鲜见。定额化之否定，可谓是大势所趋。
四、正本清源：死亡赔偿的双重身份 现今关于死亡赔偿计算的主张在理论基础和实际效果上都难以站得住脚，究其根本，在于死亡赔偿的定位存在问题。要发展出更为妥善的计算方式，则必然需要首先明晰死亡赔偿到底是因何而生，为何而存。
民法之所以为民法，不仅在于它调整的是民事关系，更在于它体现的是个人本位的精神。与刑法、经济法等不同，民法的出发点在于私人的利益。虽然侵权责任法一直被认为与刑法关系密切，但二者间本质的不同在于：刑法认为行为侵犯的是抽象的社会整体，而侵权责任法认为行为侵犯的是具体的个人。所以侵权责任法应当做的是从受害人角度出发，确定他们正当的需要，进而尽力满足这些需要。侵权责任法最为本质的任务应当是满足受害人正当的需要，而非仅仅是填补损害。具体到死亡赔偿责任也是如此。只有确定死者家属合理的需要，进而加以满足，才能克服以往的缺陷，取得良好的效果。
（一）死亡赔偿承载了死者家属补偿的需要
1死亡赔偿补偿性证成
损害赔偿责任的补偿性历来为民法学者所强调。几乎整个损害赔偿立法和学说都是围绕损害填补这一功能进行的。可以说，填补损害的观念已经
深入人心，难以动摇。在死亡赔偿责任中，同样如此。无论是“命价说”还是“抚养丧失说”，或是“继承丧失说”等都是从损害填补的思维出发。有损失就必有救济，就必然需要填补。
很显然，死亡的发生割裂了所有与死者相关的人身关系和财产关系，既造成了财产损失，也造成了非财产损失。但死亡所带来的损失与普通损失，有着很大的不同。首先，生命无比珍贵，不能填补；其次死亡所带来的财产损失，如所谓的逸失利益、抚养丧失等，难以确定；最后，非财产损失中，死者的痛苦、亲人的痛苦、亲人日后的生活不便、咨询机会的丧失等，这些更是具有极大的不确定性。这些损失如何填补？可不可以因为难以填补而放弃填补？正是由于这些不确定性，有学者质疑“损害填补真的同样适合于死亡情形吗？”[9]
作者认为，损失的不确定性显然不能成为放弃损失填补的理由。因为不确定所以就不填补，这样的推论显然不合理。如前所言，虽然生命无价，不能填补，但是因为生命丧失所带来的不利影响，是可以尽量予以消除的。只有如此，才能使受害人家属无后顾之忧，不至于因为一次灾难，而使生活彻底崩溃。
2死亡赔偿补偿性与死亡赔偿数额的确定
虽然不确定性不能成为否定损失填补的理由，但是也使得这里的“损失填补”具有很大的不同。正如有学者指出，“所谓侵权行为损害赔偿责任之主要功能在于填补被害人之损害者，并非指回复原状，而是指侵权行为损害赔偿责任实现了正义。”[10]这里的正义不仅仅指的是矫正正义，还有分配正义。由于死者生命就此结束，其本应拥有的未来无法预测，所造成的财产损失自然也难以确定。同样，因为死亡所带来的非财产损失，因为天然的性质，也自然处于不确定状态。矫正的基础在于损害的确定，所以一直为学者所坚持的矫正正义在此时难以完全实现。在损害难以确定的情况下，就不可能不考虑分配正义的实现，即将多大的损失分配给侵权人才是正当的。所以在确定死亡赔偿数额时，基于公平的考量，需要考虑的因素，不仅应包括实际造成的积极损失、死者生前收入、行业等个人因素，还应当包括死者本应有的发展权、死者家属的心理期待、社会效果等。
因此，死亡赔偿的确定应当考虑实际造成的积极损失以及死者的个人因素，因而数额应当有所不同；但同时也应当考虑人们平等的发展权以及最终的社会效果，因而数额应当维持在一定水平之上，且不能有过大的差异。
（二）死亡赔偿承载了死者家属“报复”的需要
与一般的民事赔偿一样，死亡赔偿需要对因死亡所引起的损失进行填补，即使这种填补具有天然的局限性。但同时，死亡赔偿还应具有另外一重身份——对侵权人的惩罚。这里的惩罚与一般公法意义上的惩罚不同，是一种私人间的惩罚，出发点也不是为了实现公共利益，而是对私人“报复”需要的满足。也就是说死亡赔偿除了体现一般的补偿性之外，还承载了死者家属报复性需要，具有双重身份。通俗的说法就是“一套人马，两块牌子”。死亡赔偿对于受害人家属来说，不仅仅在于其金钱价值，更在于赔偿的另一重象征意义，即侵权人为其行为所要付出的代价。
这样的定性对于一些学者来说，显然是“离经叛道”，违背了传统民法一直固守的损害填补原则。但所谓的民事赔偿旨在填补损害不过是制度设计使然，并不是赔偿本身性质决定。追溯历史，赔偿的发生最早是渊源于复仇的需要。连不主张复仇为刑罚现象，因而不承认刑法滥觞于复仇的学者，也承认复仇含有私的损害赔偿之要素[11]。最开始人们奉行的是同态复仇，经过流血的复仇行为之后，始有经济性财货之接受的。不过经过几度演变之后，逐渐成立了一开始就以财货的接受替代血仇之赔偿制度。 直视现代，惩罚性赔偿制度的讨论乃至立法的承认也已是不争的事实。制度设计目的在于服务于现实，当现实需要，传统的制度仍免不了随之而变。虽然担忧一直存在，但是惩罚性赔偿制度发展至今也没有成为“损害赔偿法上难以驾驭的怪兽”[12]。
死亡赔偿的报复性是否值得肯定，应研究现实的需要，而非简单归于民法逻辑的推演。许多学者已经习惯从他们的知识来定性这个世界的事物，即使是削足适履，也在所不惜。要真正理解死亡赔偿的报复性这一身份就必须回归现实，摒弃先入为主的传统观念。
1死者家属“报复”需要及其正当性证成
人是一种社会动物，而亲人间的情感纽带最为
人们所珍视。当死亡发生时，在家属眼中，最大的损失既不是所谓的未来收入的逸失也不是抚养费的丧失，而是亲人的永远逝去，是日后的阴阳相隔。学者精心构建出来的各种赔偿项目甚至难以为普通老百姓所认识。所谓的丧葬费、死亡赔偿金、抚养费等在生命丧失本身面前，不值一提。生命是如此的珍贵，没有了生命，一切都变得毫无意义。作为人类最高的权利，生命权无疑应当得到最大的保护。然而正是因为生命的无比珍贵，任何事物都无法与其相提并论，当生命一旦丧失，就无法予以弥补。面对死亡，传统补偿性的损害赔偿法尽管使出浑身解数，也还是无能为力。学者们只好坦承，这是民法的局限性所在[13]。
然而人生最大的痛苦莫过于亲人离世，岂是单纯承认局限性就能平复民众的不满。由于生命的不可回复，在痛苦的煎熬下，死者家属对侵权人必然产生强烈的憎恶心理，进而形成报复欲望。这种出于本能的报复欲望，犹如出于本能的性欲一样，带有自发的惯性，因而具有天然的正当性，并为社会公正观念所认可[14]。大部分对报复的理论模型的研究表明，报复行为主要是受害者基于所受伤害，认为自己受到不公正待遇， 由此产生了一系列的认知和情绪反应， 为了恢复心理平衡而对冒犯者进行报复[15]。法律本应使人与人之间具有公平正义关系，然在侵权行为事故中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系[16]。承认报复性的死亡赔偿即是对不平等关系的复归。死亡事故的发生打破了原来人与人之间的平衡状态，使得侵权人与死者家属间处于一种不公正的状态。如同报应论一般，报复的合理性之所以被大家承认最重要的原因也许“莫过于其对正义之实现的积极意义”[17]。在许多人眼中，“报复、复仇、报应”等似乎就是“不人道、野蛮”的代名词。但实际上，原始的同态复仇“以眼还眼，以牙还牙”早已成为历史。经过法律的规范，报复不仅可以除去野蛮的外衣，甚至可以成为文明的象征。报复的形式也不再是不受规制的个人的血腥复仇，而是可以表现为民法上的赔偿。但报复的正义的一面，却依然没有发生改变。
报复情绪是一种自然的、正当的情感，不管你承不承认，它都在那里。你可以在法律上不给它相应的名分，但它仍会通过其它的形式表现自己，即使这种表现是畸形的。
2报复性死亡赔偿的必要性证成
毫无疑问，报复性死亡赔偿概念一经提出，必然遭遇这样的一个诘难，既然已经存在以惩罚为目的的刑罚，死者家属的报复情绪应该能够从中得到平复，为何还要强调死亡赔偿的报复性？在中国刑罚仍然未脱去报应色彩的今天，这种强调是否多余？但事实上，这种强调并不多余。除了基于罪刑法定，刑法规范范围有限之外对于这一理由，陈聪富先生已有详细论述，刑罚与报复性死亡赔偿还具有本质的不同，不能替代。
刑罚的产生与复仇有着不解之缘。然而，当初始报应刑一经割断与复仇相联系的脐带，便宣告了与复仇的决裂[18]。从这一刻开始，对于犯罪的私力救济就转变为公力救济。即使是报复，也是一种“公”的报复，一种基于犯罪对社会秩序破坏程度的报复。在这一过程中，被否定的不仅仅是犯罪行为，同时还有私人间的报复行为。刑罚的目的从来就不是为了满足受害人的需要。随着人权思想、人道主义的兴起，刑事立法和刑事司法制度甚至慢慢变成以保护犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的权利为中心。这显然是社会不断进步的表现，但同时被害人的需求却日益边缘化。
“现代刑事司法强调的是对于国家力量的展示和威慑，而非对于被害人的满足。刑法旨在打击犯罪人，而非还被害人以正义。”[19]在刑事司法活动中，被害人处于一个极其尴尬的地位，虽然他是直接受害者，但是却扮演着一个类似证人的角色。甚至还必须被强迫一遍遍地回忆自己被侵犯的情形。对于定罪量刑，他们没有任何发言权，这种权力只属于国家。虽然被害人才是真正具体地被侵害的对象，但是一直都被忽略，被当做是惩罚犯罪的工具，而不是目的。在这样的一个刑事司法体制之下，被害人很难感受到正义。“他时常要承受两次侵害， 而这第二次侵害正是来自于他寻求公正的司法制度。”[20]
具体到侵权致死案件，死者家属较之一般的被害人，地位更加低下。很难说这样的司法过程中所产生的判决可以在多大程度能平复他们那悲愤的心情。即使可以，也只能是一种反射性的、间接的满足，作
十分有限。较之刑罚，赔偿对于死者家属来说，显得更为实实在在。赔偿的直接性、可感知性更能满足报复性的需要。所以以刑罚的存在否定死亡赔偿报复性的作用难以成立。
3死亡赔偿的报复性与死亡赔偿数额的确定
既然死亡赔偿同时具有报复性，那么它将如何影响死亡赔偿数额的确定呢？一个很自然的观念可能是，侵权人的主观恶性应当被纳入到考虑范围中。但这种观念事实上恰好与报复的特性相违背。现行法规定的惩罚性赔偿实际上仍然是从公共利益角度出发，是为实现某种社会目的而存在的。因而惩罚性赔偿的数额需要反映行为人的主观恶性，从而实现其相应的社会功能，如威慑。而报复性死亡赔偿不同，相反因为报复性，死亡赔偿不仅不需要考虑个案中侵权人的主观恶性的不同，反而应当趋于定额化。
在死者家属眼中，侵权行为造成的最直观的后果即是死亡本身，其报复的欲望正是来源于此。而对于侵权人主观恶性如何，则往往会被死亡这一严重的客观后果所掩盖。事实上，报复本身就意味着一种对等性，你让我失去了什么，我也就要让你失去什么。虽然生命不可能赔偿，但是在报复上，人们还是在寻求一种等价性。这在原始的同态复仇中表现的淋漓尽致。延续到最初的报复刑中，犯罪的行为方式、外表形态或损害结果，是设置刑罚手段的唯一蓝本，一切与犯罪同害或同态的手段都是惩罚犯罪的合适的刑罚手段，同态或同害报复是主宰制刑与配刑的共同准则[21]。当然，不管是同态复仇还是同害刑在现在看来都是一种野蛮、落后、不人道的做法，已逐渐被时代所摈弃。但是这其中所蕴含的已平等的因子依然扎根于人们的心中，被保留下来。虽然以眼还眼、以牙还牙已经不可能，任何加之于他人的惩罚都需要法律的规范。但是不管报复的形式演变成什么样，人们心中人都固守着这样的一种观念：既然我丧失的与你一样，我得到的就不应该少于你。当法律违背了这样的观念时，就会被认为是一种不公正的表现，进而招致激烈的声讨。
法律疏导了复仇，而不是消灭了复仇。参见：理查德·a·波斯纳.法律与文学[m].李国庆，译北京：中国政法大学出版社，2002：74. 这不仅应当体现在刑法之上，民法同样有疏导的必要和可能。死者家属报复情绪是一种客观的、自然的、正当的存在，而这种报复情绪难以通过国家的刑事司法活动得到满足。惩罚的权力不应当完全被国家所垄断，个人的报复需要也应当被重视，这是私人应有的权利。通过民事赔偿而不是刑罚或者个人的暴力来满足、平息死者家属的报复需要，不能不说是一次社会文明的进步，具有重要的意义。正是由于对死者家属报复情绪的忽视，导致了同命不同价的质疑。所以在认识到死亡赔偿报复性的基础上，死亡赔偿的数额在整体上应当尽量避免较大的差异，寻求相对的一致。
五、新的路径——在定额化与个别化之间 民事赔偿并非天生就是补偿性的，之所以现在如此，在于制度的设计。当社会需要时，它同样可以具有惩罚的功能。作为民事制度的一部分，死亡赔偿应当从死者家属的需要出发。而死者家属各种现实的需要之间往往不是像法律制度一样泾渭分明地存在着，而是处于混沌的状态。立法者只有清楚地意识到死亡赔偿应当承担的双重身份，并明确它们的特点，才能设计出合理的死亡赔偿计算方法。不管是纯粹的个别化还是定额化计算都存在难以克服的缺陷，合理的路径应当是介于个别化与定额化之间。据此，作者认为未来的死亡赔偿制度大体应当作如下设计。
第一，侵权责任法仍应当识别死亡所带来的各种损害，确定相应的赔偿项目，对于其中的积极损失（医疗费、丧葬费、护理费等）应当据实确定；对于精神抚慰金，则仍依照现行做法，根据侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等予以确定。
第二，对于其中的消极损失，只要死者生前具有劳动能力，就应当确定一个合理的数额，作为损害的推定。其数额可以参照各地区上一年度城市居民平均收入的倍数予以确定，例如平均收入的二十倍。这与我国现行做法有一定的相似性，且排除了一直为人诟病的户籍不同所引起的差异，使得司法实践能平稳的过渡，而不至于像个别化一样可能引起巨大的波动。这样一个统一的标准非常坦诚地承认了人类未来的不可预知性，故而采取一种模糊化的处理。同时较为统一的数额也很好的满足了人们报复的心理和公正的需要，避免了“同命不同价”质疑的出现
。
第三，上述推定的消极损失数额应当不允许通过反证予以降低。既然死者生前仍具有劳动能力，我们就不能通过现在的不利情形断绝以后本可以存在的希望。而是怀抱期待，相信每个人都有奋发的能力和向上的信心，有平等的发展权。这并不是天方夜谭，而是时时刻刻都在发生的事实，是社会应当存在的正常现象。这既是对死者的尊重，也是对死者家属的尊重。同时这也使得死者家属在要求赔偿时，免于受到赔偿义务人基于死者生前收入较低而提出的责难，不用带着巨大的悲痛进行无休止的讨价还价，保护了死者家属的尊严。在司法效率上，同样值得称赞。
第四，该推定数额可以根据近亲属的证明而予以适当增加。我们既然能怀抱希望，也当然应该尊重现实。更为优越的生活条件并没有什么不正当，只要是通过合法的手段取得，更应当保护并予以维持。对于死者生前对家庭能给以更多贡献的家庭，为保障其不至于因不幸的遭遇而生活质量大幅度降低，法律应当给予较多的赔偿。但是对于大大超出正常水平的要求，法律可以予以调整。因为过分庞大的数额可能会使另外一个家庭自此陷入难以摆脱的困境。生死有命，摆脱有责性的追究，死亡虽为最大的不幸，但也同样不可能避免。在这样一个危险的社会，过失致死的事件总是维持在一定比率之上。最大利益的获得者同时也是最大危险的承受者。虽然我们对死者家属报以最大的同情，但是最终他们仍要承担最大的损失。虽然民法主要是矫正正义之法，但仍有着分配风险之责。富裕的家庭仍然可以通过保险等分担风险，而贫困之家则可能因为一次的过失而难以翻身。况即使允许巨额赔偿，让侵权人倾家荡产之后，也同样难以得到满足。所以应当在全面衡量责任人的过失程度、责任人的赔偿能力、受害人家庭情况等因素后，具体确定最终的赔偿数额。
第五，对于无劳动能力人的死亡，在消极损失赔偿这一项目上，法律应当确定一个较推定数额低但仍可观的赔偿，例如各地区上一年度城市居民平均收入的十五倍。虽然严格说来，在这种情况下，难言有财产的损失，甚至有时候客观来说还有费用的节省。这也是坚持以死者生前收入为基准进行个别化计算的学者难以解决的问题。在他们看来，严格按照逸失利益来说，确实无消极损害可以赔偿，但完全不赔也似乎与伦理不符，难以令受害方满足，甚至也难以说服自己。如前所言，生命的离去才是最大的损失，虽然生命本身不可赔，也没有所谓的逸失利益，但死者家属的报复心理不容忽视，仍然需要通过加害方的赔偿予以满足。所以在精神损害赔偿之外，仍应赔偿一定数额的死亡赔偿金。这也解决了学者们一直难以明言的最后的伦理坚持[23]。
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