让行为是企业法上的特别契约行为，本质上是一种契约行为。营业转让当事人可以自由约定而排除转让财产物件，只要不影响营业的有机一体性即可，但是转让必须包含事实关系。营业转让虽为契约行为，但是影响到股东利益，理应履行股东大会特别决议程序，并赋予异议股东以股份收买请求权。营业转让时，财产应进行个别转移行为；债务并不当然由受让人承继；劳动关系是否承继由当事人约定应具体分析。
　　关键词：营业；营业转让；事实关系
　　中图分类号：d913.8 文献标志码：ａ 文章编号：1001－862x（2012）05－0143－006
　　营业转让可以使企业通过受让具有营运价值的营业财产及相关营业活动，进行组织体系重构、经营规模再造或者营业活动更新，从而可以达到调整经营结构、优化资源配置、加速自身扩张、促进多元化经营和经营的合理化、增强企业的竞争力等功效。故营业在当今各国皆被承认可以为转让的客体。随着我国企业产权制度改革的深化，企业产权交易市场更加活跃，营业转让作为企业并购重组的一种手段，其重要性日益凸显。“营业转让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动，已在我国商事实践中广泛进行，并越来越为商事主体所青睐。” ［1］35然而，我国缺少相关立法，理论研究也是非常缺乏。基于理论研究和实践运作的需要，本文从比较法的视野，着眼于日本和台湾地区的理论研究和实践规范，对营业转让进行积极探索，抛砖引玉，以引起学界的关注。
　　一、营业转让的法律性质
　　（一）学界观点的展开与检讨
　　关于营业转让行为的法律性质如何，日本学界有不同观点，但总的可以归为两类：［2］6-12
　　一类是地位交替说，具体又有营业财产让与或经营导入契约合并说、营业活动交替说、企业主体地位让与说、企业者地位承继说等多种观点。wWw.11665.COm地位交替说主张，在营业转让行为中，受让人受让营业时，会当然取得营业者或企业者的地位；同时认为，营业转让的目的是在于取得营业者的地位，一旦取得该地位，必可当然的就该营业获得收益；惟自营业转让发生之动因可知，营业受让人之目的在于取得该经营者之地位以获得营业收益。
　　一类是营业转让说，包括营业组织转让说和营业财产转让说。营业财产转让说认为，营业转让是将各种财产物件以及有财产价值之事实关系，当作组织性之财产而予以转让。营业是由多数之财产物件所组成，除了营业财产外，单纯抽象的事实关系并不能用来解释“营业”，营业财产需和事实关系相结合才能发挥营业机能，两者具有组织上的一体性，即营业是指将这些要素加以组织，而具有社会活力的有机一体的财产。营业组织转让说基本上同前说，即营业转让是将各种财产物件或事实关系所组成的组织财产，加以转让的法律关系。其不同主张是，营业转让之所以成为营业转让，是在于其以企业经营所形成的该企业独特的经营组织，以及顾客关系等贩售机会等等，组织与关系成为法律上之交易客体，又称为组织价值，其转让就是在转让组织价值。
　　营业转让确实会带来营业主地位的更替，然事实上，营业转让并不只是营业主发生变动，且未必能获取收益：其一，营业转让强调被转让营业的有机性，而不是必须机械地囊括营业的所有财产，所以转让的营业也会因转让当事人的合意而有所调整。另外，对于主要部分营业的转让，地位交替说也不能予以合理解释。其二，受让营业的根本理由不是只满足于营业主地位的更替，而是获取一定收益，而营业受让人欲获取该营业之收益，仍需在该营业上进行经营行为，或建立新的顾客关系等，并非取得该地位就一定能取得收益。因而，地位交替说有失偏颇。
　　营业组织转让说主张，营业是企业活动所生，顾客关系等贩卖机会确保了组织价值，个别之各种财产物件不过是营业的从物。组织价值的确是一广义的事实关系，有可能单独成为转让对象，将营业解释为一有机的组织体并不会和组织价值相违背。然而，如自营业存在原因来看，所谓抽象组织，事实上必须转化为营业之物的要素，才具有其营业上的意义，且营业的机能必须由具体的财产与事实关系相互配合，才得以发挥，是故，此说将此组织从一体的营业中抽出，而以之为独立客体，并将构成营业的具体财产视为此抽象组织的从物，并不妥当。［2］42
　　现今德日学者一般采取营业转让说中的营业财产转让说，认为营业转让

为是以移转具有一定营业目的，而经组织化的有机一体机能之无体或有体财产，及事实关系之契约行为。［3］331所以，从实质上讲，营业转让行为本质上是转让人与受让人之间的契约行为。（1）然而，我国大陆《合同法》规定了15种有名合同，营业转让中转让双方互为对价，有点类似于第9章规定的“买卖合同”。但是，如前所述，营业转让之营业除了物权、债权和无形财产权外，尚有顾客关系、特殊地理区位等事实关系，这些事实关系虽有财产化的倾向，但是在现行法下，是否能归属于特定权利还有诸多疑问，故其转让显然又不同于一般买卖行为。又由于营业转让涉及到企业法上的问题，转让当事人并不能完全按照合同自由来任意定夺转让事项，必须有一定的规制，因而可以说，营业转让是存在于企业法上的特别契约行为。
　　（二）营业转让与公司分立的关系
　　通过上述不同见解的简短分析与检讨，营业转让的法律性质已经相对明了。而在企业法上，与营业转让相近的制度有公司分立，现以台湾地区相关法律规定为蓝本，分析两者区别，以便进一步厘清营业转让的意涵。（2）
　　台湾“公司法“于1946年引入营业转让，而在2001年又引进了公司分割，两者在目的上具有相同之处：就积极目的而言，在求“内部”结构之重新配置，使调整组织后，趋于合理化，达到公司再造之契机；在“外部”使分割或转让之营业或财产，造成专业化，发挥效率化，增加竞争力之境界。就消极目的而言，因营业式财产之分割或转让后，组织精简，且有对价收益，减轻经营成本，得以避免亏损，及排除可发生之过分集权控制。［4］4-5然而，营业转让有其独特之处，与公司分割有诸多不同： 不同。企业分割与合并性质上是企业组织变动行为，法律要件和效果应一体按照“公司法”来进行，将发生创设或消灭公司法人格的效力，［5］412即会发生权利义务的概括承受，而营业转让本质上是企业间的资产交易行为，一般适用“民法”上有关买卖的规定，仅依约发生继受特定营业或财产的效果而已。“营业转让与企业合并、分立的不同，前者是交易法上的问题，后者是组织法上的问题。”［1］35
　　其二，程序不同。依“公司法”第317条规定，公司分割制度则需先为要式的分割计划书，并需将分割文件公开，显然公司分割是法定要式行为，可能还需经检查人的检查，及股东会的特别决议。而营业转让基本上委由当事人合意，法律上并没有将其规定成要式行为，依“公司法”第185条第4项规定，仅须将营业转让的要领记载于有关营业转让决议的股东会之召集通知或公告即可，显见公司进行营业转让时，不以书面为必要。惟在公司为转让的主体时，需经股东会的轻度特别决议始生效力。
　　其三，效力不同。公司分割中，依循分割计划书的记载，会发生概括取得效果。根据“公司法”第390-1条和“企业并购法”第32条第6项规定，在债权债务关系承受上，公司分割依据人格分裂理论，属于该部份人格的权利义务一并移转，毋庸取得债权人同意，而只需对债权人履行通知或公告程序。但是公司分割为组织法上的行为，必然要保护债权人利益，故“公司法”第319条允许债权人提出异议，或自分割基准日起二年内行使连带清偿责任请求权。营业转让中，凡与转让之营业具有同一性的营业财产俱在移转范畴内，但当事人可以就个别财产在不害及营业同一性的情形下，予以排除。营业转让为交易法上的行为，如使包括债务在内的营业受让，应取得转让公司的债权人同意，否则对于债权人不生效力。
　　其四，竞业禁止不同。公司分割中，被分割公司有无竞业禁止义务，学界尚无定论，［6］13而立法上被分割公司并无竞业禁止义务。而营业转让目的是使受让公司得以藉此承继转让公司的营业活动，包含顾客关系等具有经济价值之事实关系，转让主体一般负有竞业禁止义务，否则受让营业便失去了意义。日本《商法》第16条规定，转让公司于其所营业转让之限度内，对受让人负有竞业禁止义务。台湾法律虽然没有明确规定转让人有竞业禁止义务，但是本文所引台湾文献均认为存在竞业禁止义务。
　　二、营业转让程序
　　对于有限责任公司的营业转让，台湾“公司法”只是规定清算程序中的营业转让，应得全体股东之同意，即第113条规定有限责任公司予以准用第84条第2项关于无限公司清算之规定“清算人执行前项职务，有代表公司为诉讼上或诉讼外一切行为之权。但将公司营业包括资产负债

转让于他人时，应得全体股东之同意。”对于正常经营状态下的有限责任公司的营业转让，台湾“公司法”并无任何规定。对于股份有限公司则主要体现在第185条和第186条，即营业转让应该经过股东大会的轻度决议和异议股东的股份收买请求权的规定。日本《公司法》对营业转让程序作出了比较详细的规定，第467条规定营业转让须经股东会决议，第469条赋予了异议股东的股份收买请求权，第470条规定了股份收购价格的确定，以确保异议股东的利益。（3）
　　一般说来，营业转让程序上大致可分为下列三个阶段：
　　第一，形成营业转让决议。依台湾“公司法”第185条第1项第2款之规定，转让公司在让与全部或主要部分之营业时，需要代表已发行股份总数三分之二以上股东出席之股东会，以出席表决权过半数之同意为之。同时，依“公司法”同条项第3款的规定，受让公司受让他人全部营业或财产对公司营运有重大影响者，亦有同条第一项规定之适用。为了调和股东全体意思与公司意思决定之间的冲突，依第186条规定，“股东于股东会为前条决议前，已以书面通知公司反对该项行为之意思表示，并于股东会已为反对者，得请求公司以当时公平价格，收买其所有之股份。”在营业转让中，并非需得股东会决议后，董事会才可以订定转让契约，此项决议不过是转让契约发生效力的条件，通说认为此是附有停止条件之契约。［7］78
　　第二，缔结营业转让合同。就台湾“公司法”而言，营业转让契约是诺成契约和非要式契约，并未强行规定营业转让需要制作营业转让书，然而营业转让实务上非常复杂，为了明定双方的权利义务关系，一般还是会制作营业转让合同书，对营业转让的对象、范围、方式等予以明确规定，以避免发生纠纷。
　　第三，履行转让行为。营业转让合同发生效力后，除有特殊约定予以排除转让之外的营业构成部分，应移转于受让人。对于权利，则需要各种生效要件或对抗要件。至于事实关系，则需履行利益享有之相关必要行为，如顾客关系的介绍，营业秘诀的传授。对于受让方而言，应履行对价给付行为。
　　营业转让行为本质上一种契约行为，属于行为法、交易法的范畴，毕竟不同于公司分立与合并等组织法上的行为，为什么不能作为一般经营业务直接由董事会决定，而必须与公司分立和合并一样经过股东代表大会的决议？日本也是如此情况，昭和13年修改商法时，增设股份有限公司转让营业，需经股东会特别决议，昭和25年修改商法时，又增加营业转让时股东有股份收买请求权，［2］108-110现在相关规范即体现在前述《公司法》第467至469条。台湾“公司法”第202条明文规定“公司业务之执行，除本法或章程规定应由股东会决议之事项外，均应由董事会决议行之。”而第185条明确规定，营业转让需要经过股东大会的决议，第186条规定赋予异议股东股份收买请求权。在日益强调董事会决策权限的现代社会，为什么日本和台湾地区均明确强调营业转让需经股东会决议，并为股东提供股份收买请求权，值得深思。
　　我们认为这里有两个原因，其一，营业转让事关公司营业政策的重大变更，营业转让时，公司往往不得不大规模缩小营业，甚至使得公司无法继续其营业，转让必将影响公司发展前景，对公司营运造成重大影响，理应反映股东的意见。而且，相应资产虽然法律上属于公司，然就实质而言仍为股东的财产，营业转让一定意义上就是将股东所有的资产移转于他人，故应经过股东的同意，以保护股东利益。（4）如果未经股东同意，董事可能恣意处分，则极有可能在股东不知情下而处分重大资产。其二，上述虽然论及营业转让与公司分割的区别，然而，公司先设置全资子公司，再行营业转让，实际上便能到达公司分割的目的，可见，营业转让虽然是行为法范畴，但是也具有组织法的色彩，对股东利益具有实质性影响。 作为企业法上的特别契约行为，对股东利益有切身影响，故应经过股东大会决议，以保护股东利益，然而营业转让毕竟仍是行为法范畴，不会对债权人利益产生重大影响，故日本和台湾地区均未规定营业转让需履行债权人保护程序。另外，如前所述，营业转让也无需像公司分割与合并一样承继劳动关系，也彰显营业转让的法律本质为契约行为。
　　三、营业转让的法律效力
　　（一）营业财产的移转
　　根据转让合同，转让人负有向受让人转移属于营业财产之义务。营业转让中之转移并非将属于营业的一切财产转移

，只需具有营业同一性即可，［8］218即基于合同自由原则，在不破坏营业有机一体性前提下，转让双方可以约定部分财产不予转移。对于没有特别约定的，则需全部移转。营业上的商业账簿、合同书等是继续营业所必需的，也需一并转移。如果属于个人的私用财产且不易于区分时，可以依据商业账簿的记载来确定。如因商业账簿未有详细记载而不能确定的，应倾向于转移给受让人，因为转让人本负有制作商业账簿义务而未制作的，应承担不利后果。
　　对于营业转移的方式，是践行概括转移程序还是个别转移，存在争议。营业转让合同是一种混合契约，依据混合契约法律适用原则，其各个内容类推适用各该性质之有名契约。因此，有关动产转让应该予以移交，有关不动产则需要履行相关登记手续，各种无形财产权则需要履行法律规定的特别转让手续。对于营业技巧、客户关系等各种事实关系，在没有法律明确规定的情况下，要依据诚实信用原则和商业实践所需方式进行转让。“转让人不仅就不动产或动产等具体财产进行转移，而且需要将使这些财产具有机能性的相关经营资源一同转移。例如顾客名单、供应商及融资人名单、合作人名单、商业秘密等非专利技术、客户数据等。”［1］36
　　（二）债务的承受
　　债务即消极财产，是应当转移于受让公司，还是由当事人约定并予以排除，日本学界有两种截然相反的观点：一种是肯定说，该说基于从营业或企业本位出发，认为营业实质上归属于营业本身，故应当然移转，不能约定排除；一种是否定说，该说基于营业转让并非概括承受法律关系，而主张营业转让时，债务并不当然移转于受让人。［2］64-65我们认为，债务是否必须转移，应依据受让人是否续用转让人的商号而区别对待。
　　对于受让人续用商号的，我们认为，基于商法外观主义精神，债权人一般会产生信赖保护。然而，为了保护债权人的利益，受让人应该承担清偿义务。“债权人以受让人使用营业上的商号的外观认为债务随着营业转让到受让人名下，因而向受让人请求清偿。从保护债权人的外观信赖而言，应认定其有清偿责任，支持债权人的请求。”［1］39但是对于债权人而言，营业转让人仍应对债务负责。在营业转让中，受让人经济实力大于转让人，债务清偿能得到有效保障的情况下，其没什么问题；而现实中可能受让人无转让人一样的经济实力，营业转让后债务如单独由受让人负责清偿，债务清偿得到保障的力度会降低，这并不符合债权人获得清偿的原有期待。故，转让人、受让人共同承担清偿义务，对保障债务的有效履行至关重要。“营业转让中转让人和受让人承担连带责任属于共同行为引起的连带责任，由于营业转让行为使转让人对债权人的责任财产发生了变化，可能危及债权人债权的实现，法律设定两者承担连带责任，彼此具有相互监督的内在激励，可以最低的成本获得最大的利益，使债权人债权实现获得双重保障。”［9］79当然，营业转让后，如让转让人长期承担清偿义务，也是不公平的，故对转让人的责任要有一定期限之限制，日本《商法》第17条第3项就规定该除斥期间是2年。对于受让人没有续用商号的，我们认为，基于营业转让的性质，债务并非必须转移于受让人，双方当事人可以自由约定而予以排除转移。但是，基于债权人利益的保护，应该借鉴民法中规定债权让与时要求履行“通知”的义务，债务承担时要求取得债务人“同意”的原则，要求营业转让人承担公告义务，这是保障债权人知情权的重要体现。“营业转让人须于从订立合同之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求转让人清偿债务或提供担保。”［1］39
　　（三）劳动关系的承继
　　在营业转让中，劳动关系是否应该一并由受让人承继，日本和台湾地区都没有相关直接规定。就营业范围内的员工而言，虽有一定优秀专业人才，经营者都愿意收罗其用，不会担心失业问题，但是大多数员工一般处于弱势地位，并没有优于他人的知识和技术优势，拥有一份稳定的工作和薪水对他们十分重要，故一般倾向于受让人能承继劳动关系。如《意大利民法典》第2112条规定：“在企业转让的情况下，劳动关系将与受让人继续存在，并且提供劳务者保留在原企业享有的一切权利；转让人与受让人一同对转让时提供劳务者享有的全部债权承担连带责任。”基于保护劳动者的合法权益，理应支

持劳动关系当然由受让人承继，但综合考量如下因素，并不支持当然承继的主张：其一，此前已述，营业转让本质上是混合契约行为，一种资产交易行为。只要不影响营业的有机一体性，当事人可以约定部分事实和财产关系转移的排除。在法律没有明确规定必须当然承继劳动关系时，当事人可以约定劳动关系承继的排除。其二，受让人是营业转让合同当事人，理应考虑其利益需要。就受让人而言，受让营业的重要动机是获得营业相关专业人才。尤其是受让的营业处于原有业务之外的新业务，受让人短期内并不能提供营业所需专业化人才，仍然需要在原有专业人才的运作下才能保证营业得以顺利进行。在保留原有专业人才情况下，受让人既可降低培训人才的成本，又不会有管理上的生疏。但是对于营业范围的人员，并不会都为受让人所需，特别是对一些年龄偏大、没有技术的员工，因此受让人一般会倾向于根据营业需要而择优承继营业范围的劳动关系。立足于让受让人灵活经营、提升企业竞争力的角度，确实应赋予营业转让当事人在转让合同中就劳动关系的承继进行自由约定。
　　基于保护弱者权益和社会和谐稳定，劳动关系一般应当由受让人承继，但是受让人的利益也应该充分考虑。对于可能被解雇员工，可以通过社会保障机制来解决，而不应全部推给企业。在优胜劣汰的生存法则下，企业生存面临巨大压力，应该让企业卸掉包袱、轻装上阵，否则负担过重，企业经营困难，最终员工利益和社会利益都将受到损害。当然，现实中经常出现假借营业转让之名而行解雇之实的行为，特别是一些关联公司之间的营业转让行为，往往只是名义或形式上的转让。对于此类行为，可以借助劳动法上的不当解雇而进行救济，以保护员工权益。 　　营业转让作为客观存在的经济现象，具有其他企业并购重组手段所无法替代的经济功能。在我国既没有成熟的制度规范，也没有相关理论研究铺垫，故本文主要是以日本和台湾地区的相关规范和理论为蓝本进行分析研究。然而营业转让是一项十分复杂的制度，即使日本与台湾地区也是众说纷纭，全面准确理解把握这一复杂制度，确实比较困难。但是，在我国商事实践中许多重要资产之转让实质上构成营业转让，而且审判实践中此类纠纷也很多，法学研究应该对现实保持高度的回应性，惟愿本文的分析探讨能起到抛砖引玉的作用，引起学界的共同关切。
　　注释：
　　（1）如台湾有学者认为“营业让与契约，性质上可能为买卖契约或其他有偿契约，仅具有债权效力”，参见王志诚：《营业让与之法制构建》，《国立中正大学法学集刊》，2005年第19期。
　　（2）公司分立在台湾称为公司分割。有关公司分割的相关规范，参见台湾“公司法”第5章股份有限公司第11节“解散、合并与分割。另依台湾“企业并购法”第4条第6款规定，分割“指公司将得独立营运之一部或全部之营业让与既存或新设之他公司，作为既存公司或新设公司发行新股予该公司或该公司股东对价之行为。”（下转第120页）
　　（上接第147页）
　　（3）台湾地区和日本的相关规定具体参见台湾“公司法”第185和第186条、日本《公司法》第467至第469条。因条文内容众多，在此不予一一具体引注，相关内容参见此后文中相关论述。
　　（4）台湾“经济部”1980年2月23日经商字第05705号函指出，“公司法”第185条关于营业转让需经股东会的特别决议的规定，乃为保障股东投资意愿而设，故股东表示异议时得请求公司收买股份。台湾学界也持相同观点，参见柯芳枝：《公司法论（上）》，三民书局2003年版，第264页。
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　　（责任编辑 吴兴国）