摘 要：职务侵占罪是财产犯罪中比较常见的一种犯罪行为。目前对该罪的司法解释很少。由于职务侵占犯罪现象的复杂性和特殊性，在刑法理论上对一些问题尚待探讨，在司法实践中也有许多疑难问题需要加以解决，在笔者看来，“利用职务上的便利”的理解，是最为值得进一步探讨的，因此，笔者结合理论和实践，对这个问题尝试进行初步探讨。
　　关键词：职务侵占罪；利用职务上的便利；劳务
　　一、“利用职务上的便利”含义之争
　　由于“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件或要素，因此，准确理解“利用职务上的便利”的含义对于认定职务侵占罪的实质极为重要，因而学者们在论及职务侵占罪之时，对于“利用职务上的便利”的含义，都有阐述，但是，学者们的见解并不一致。概括起来，主要有以下观点：
　　第一种观点认为，利用职务上的便利是指行为人利用其在公司、企业或其他单位担任职务范围内的权力和地位所形成的有利条件。①
　　第二种观点认为，利用职务上的便利是利用自己在职务上主管、经手或者管理单位财务的便利。②
　　第三种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。③
　　上述三种观点，笔者认为第一和第二种观点可认为是相同的，都认为利用职务的便利是指利用自己在职务上主管、经手或管理本单位财物的便利。我们将刑法对职务侵占罪客观行为的规定与第382条对贪污罪客观行为的规定相比，除贪污罪明确规定侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的手段外，其他方面都是相同的，两者都是利用职务上的便利，将单位财产非法占为己有，而对于贪污罪中“利用职务上的便利”理论界普遍认为包括主管、管理、经手三种主要类型，如此说来前述的第一、第二种观点对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义同贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解似乎是相同的，由此便引出了笔者要论述的第一个问题，即贪污罪中的“利用职务上的便利”同本罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同？
　　二、由“利用职务上的便利”的含义之争引发的问题
　　㈠职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同
　　对于贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解是否相同，理论界有不同看法。WwW.11665.COM
　　第一种是肯定说，此种观点认为，职务侵占罪和贪污罪中“利用职务上的便利”含义完全相同，即指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。④
　　第二种是否定说，该种观点认为，由于贪污罪中的行为人是在行使国家公权力过程中利用职务上的便利，而职务侵占罪中的行为人是在实施行为过程中利用职务上的便利，这种客观领域的差别，决定了两罪中“利用职务上的便利”含义有别。⑤
　　持肯定说的理由是，职务侵占罪的主体中有一部分是由原来贪污罪的主体中分离出来的，立法者设立职务侵占罪的主要目的从主体上将贪污罪与职务侵占罪区分开来，两罪的客观方面其实是相同的。
　　持否定说的理由主要有：首先，贪污罪与职务侵占罪的立法精神是不同的。刑法中规定贪污罪是“从严治吏”立法精神的体现，其主体只能是国家工作人员，而其法定最高刑为死刑，远远重于职务侵占罪。其次，现行刑法规定了职务侵占罪，将公司、企业或其他单位的非国家人员利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有的行为从贪污罪中分离出去，缩小贪污罪的打击面，对国家工作人员与非国家人员利用职务上的便利非法占有单位财产的行为区别对待。但是，如果将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”理解为贪污罪中的利用职权上的便利就说明只有一定职权的人才应视为职务侵占罪主体，其他从事劳务活动的人被排除在本罪主体之外。同样是侵占因业务关系而合法持有的本单位的财产，单位的管理人员定职务侵占罪，其法定最高刑为15年，而劳务人员则定盗窃罪、诈骗罪等，其法定最高刑为死刑、无期徒刑，其不合理性显而易见。
　　笔者赞成否定说，理由如下：
　　首先，针对肯定说的第一个理由，笔者认为是有不妥的，不能认为贪污罪和职务侵占罪的区别仅在于主体上的不同，而认为两者在客观方面完全是相同的。笔者认为在实务中对贪污罪中的“利用职务上的便利”的要求是非常高的，只能是指行为人利用其职责范围内的

主管、管理、经手公共财物的便利条件；无论是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。而在职务侵占罪中对于“利用职务上的便利”的要求是相对比较松的，这也是由于两罪对主体要求的不同而导致的必然结果，贪污罪的主体在法律上是严格规定的，在认定上不存在什么难度，而职务侵占罪的主体认定则一直是争议不断的，因此，主体上的差别就注定了两罪在客观方面不可能是完全相同的。
　　其次，贪污罪和职务侵占罪在立法精神上就不同，在我国刑法中，贪污犯罪规定在贪污贿赂罪中，而职务侵占罪则规定在侵犯财产的犯罪中，由此可见贪污罪更强调的是主体，职务侵占罪是侵犯财产的贪利性犯罪，更强调行为。刑法惩罚的重点更侧重于国家工作人员对职务廉洁性而不是对财产的占有。
　　综上，笔者认为职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义不同的。
　　㈡职务侵占罪中的“职务”是否包含劳务行为
　　在本文开篇的关于“利用职务上的便利”的观点之争中，第一、第二种观点同第三种观点有着严格的区别：第三种观点将职务等同于公务，即只有从事公务活动中持有的单位财物，才是职务上持有的单位财物。而第一、第二种观点则并未强调职务仅限于管理性的活动，这种观点并未将职务侵占罪的主体限定于从事公务的人员即担任一定领导、管理、监督、指挥职务的人员，而是同时也将公司、企业或其他单位从事劳务的职工视为职务侵占罪的主体。笔者结合案例探讨职务侵占罪中的“职务”是否包括“劳务”？ 案例：
　　1、案情
　　被告人王某等四人系劳务公司委派到某物流公司的员工，该四人是与劳务公司签订劳动合同，其工资等均由劳务公司支付。四人均负责给客户送货，王某、杨某担任司机，岳某、徐某担任装卸工。
　　2009年2月7日12时许，四被告负责送一批数码货物。在送货前，杨某提议将其中的一箱内有三台佳能数码相机的货物扣下，在场的王某、岳某表示同意。商铺查收时未能发现少货即进行了签收。后四人将扣下的三台佳能数码相机藏在货车内，并在事主前来询问索要时谎称不知。后徐某得知该三人将货物扣下，遂帮忙将货物重新包装。后经岳某和王某将三台数码相机以6万元卖出，四人均分出卖所得。
　　本案法院审理认为构成职务侵占罪。
　　2、问题
　　关于本案的认定有以下分歧意见。
　　一种意见认为，被告人从事的只是单纯的劳务工作，只是负责运输货物，对其所运输的货物并不具有决定或实际处置的权利，并无职务可以利用，因此不符合职务侵占罪的构成，应当定盗窃罪。
　　另一种意见认为被告人的行为构成职务侵占罪。理由是所谓职务便利，是指主管、管理、经手单位财物的便利条件。在本案中，被告人作为物流公司的员工，负责运货，虽然对其所运输的货物不具有决定或实际处置的权利，但其暂时持有货物的行为是履行职务的行为，是合法的。因此，被告人在工作中，具有经手单位财物的便利条件，其窃取单位负责运输的货物的行为，正是利用了其职务上的这一便利条件。
　　3、研讨
　　上述案例，争议的焦点在于对于职务侵占罪中“职务”的涵义如何理解，是否包含那种不带任何管理色彩的、单纯的劳务性工作。对此笔者认为，这种劳务行为应当被包含在职务侵占罪的“职务”的含义之内。理由如下：
　　第一，从语言学的角度来说，将“劳务上的便利”排除在“职务上的便利”之外，完全是一种误解。所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵应是劳动事务，笔者认为，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，就可以成为本罪的主体。
　　第二，从解释学的角度来看，之所以刑法对职务犯罪的处罚要低

其他侵财类的刑事犯罪，是考虑到了其社会危害性，因为一般而言，失去同等的财产对于单位的损害程度要比对于个人的损害程度要小的多，单位比个人有着更大的风险承担和分散能力，本案中的几个被告人侵占他们为公司送货的相机也是利用送货之便利的，正是由于这个便利使他们更容易得手，也同样使公司能很快他们的行为并及时挽回损失，可以说他们这种行为的危害性还是小于盗窃罪的。
　　所以，职务侵占罪中利用职务上便利是指公司企业或其他单位的人员利用工作上拥有主管、管理、经手本单位财物的权利，而不管其工作是劳务亦或公务活动。
　　三、“利用职务上的便利”之含义
　　笔者认为，职务侵占罪中利用职务上的便利是指利用职权及与职务有关的便利条件，详言之，就是指根据自己工作或者因为业务而合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利。具体而言，职务包含以下几种工作：
　　⑴组织性工作，利用自己主管、分管，决定或处理一定事项的权力，这类工作带有职权性质。对这类工作而言，利用职务上的便利，就可以理解为利用掌管单位财物职权的便利。
　　⑵技术性的工作，这类工作的主体主要从事技术性的劳动，比如科研人员掌握一定的科研经费，医疗人员管理医疗器械等。对这类工作而言，利用职务上的便利，是指利用技术持有本单位财物的便利。
　　⑶单纯的劳务性的工作，这类工作主要以体力劳动为主，劳务人员用自己的劳动力作用与劳动对象，在生产服务的过程中，劳动者合法持有劳动对象。对于这类劳务工作来说，利用职务上的便利，是指因为劳动而合法持有单位财物的便利。
　　综上，笔者认为当前市场经济的的发展带来了财产和人员的频繁流转，“单位”的约束力变得今非昔比。在非国有公司、企业和其他单位中，侵占公共财物的现象日益突出，其手段的形形色色，利用何种“便利”的难以界定，给我们的刑事司法实践提出了许多难题。但是万变不离其宗，职务侵占罪的核心特点是“利用职务上的便利”，在实践中我们要严格把职务侵占罪中“利用职务上的便利”同贪污罪中的“利用职务上的便利”相区别，能够透过法条的表面参透其实质，不把对“职务”的理解局限得太过狭隘，那么问题都能迎刃而解。
　　注 释：
　　①陈兴良著：《罪名指南》（第二版）上册，中国人民大学出版社2007年版，第863页.
　　②王作富著：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1155页.
　　③张翔飞：《论职务侵占罪的几个问题》，载《现代法学》1997年第4期.
　　④张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第785页.
　　⑤贾凌、曾粤兴：《论侵占性质犯罪的立法完善》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第3期.