珂（1981-），女，湖北天门人，法学硕士，湖南涉外经济学院文法学院讲师，长沙，410205。
摘要：张謇是清末民初著名的状元实业家，有着丰富而又朴素的公司法思想。他宣扬“保育主义”，力推股份制，继承和改革官利制度，创设保息制度，完善股份有限公司的治理结构。上述种种，对于今天的公司法制建设，亦是不无借鉴意义。
关键词：张謇；公司法；思想
中图分类号：d922.291.912文献标识码：a文章编号： 1004-7387(2012)02-0164-05
张謇是清末民初著名的状元实业家。他在中国东部沿海创办的大生资本集团，势力雄厚，一度成为全国最大的经济实体。除了经商办厂之外，张謇还担任过晚清政府商部头等顾问官、南京临时政府实业总长、北洋政府农商总长等要职，可谓“商而优则仕”、“仕而优则商”。
张謇重视公司形式的近代企业。他说：“公司者，庄子所谓积卑而为高，合小而为大，合并而为公之道也。西人凡公司之业，虽邻敌战争不能夺，甚愿天下凡有大业者，皆以公司为之。” ［1］他呼吁清廷讲求商务与工艺，鼓励设立公司，并嘉奖能够集中巨资设立大公司的企业家。
张謇也重视公司立法。他认为“现在世界以大企业立国”，“无公司法，则无以集厚资，而巨业为之不举。无破产法，则无以维信用，而私权于以重丧”［2］ 。1904年，在张謇的推动下，清廷颁布了《公司律》。1913年，张謇出任中华民国农商总长，要求国会重新修订公司法和制定破产法。wWw.11665.cOm为了加快修订效率，张謇建议以前清来不及颁布的1911年《公司律草案》为基础重新加以修改完善。在张謇的亲自主持下，北洋政府新定公司法——《公司条例》于1914年1月13日被正式颁行全国。这部《公司条例》共有251条，是中国近代第一部比较成熟的公司法，它明确规定以商行为业而设立之团体称为公司，凡公司均认为法人，受到国家法律保护，将公司分为无限、两合、股份有限、股份两合四种，并具体制定公司组织的有关公司股份、董事、监察人、计算、公司债、变更、破产、清算、罚款等方面的条文。此外，张謇还主持制定了《公司条例实施细则》、《公司保息条例》、《公司注册条例》等配套的法律法规。
状元实业家张謇有着丰富、朴素乃至独到的公司法思想。
一、倡导“保育主义”的公司法指导思想
张謇倡导“保育主义”，并以此作为公司法的指导思想。
张謇认为法律有两种基本的作用。一种是“监督限制”作用，这是消极的；另一种是“保护奖励”作用，这是积极的。这两种作用相互依存，相互制约。法律的消极作用加强了，其积极的作用必然受到抑制。而就公司法而言，任意性规范居于核心地位，赋权性规范的比重较大，公司自治优先于国家强制。毕竟，“公司的旺盛生命力源于公司与股东自治，公司系私法主体，天然需要弘扬公司自治与股东自治精神”［3］。 张謇推崇公司自治，并视其为公司效率的泉源。
张謇不仅要求国家弱化对公司内部经营事务的管制，还权于公司，还权于股东，而且结合近代中国的经济贫弱、公司稚弱的现实，进一步推出“保育主义”。出任北洋政府的农商总长以后，张謇系统地提出“乞灵于法律”与“致力于奖励”，借助公司立法，发挥法律的积极作用，“导民兴业”，培育和保护公司形式的近代企业，促其迅速成长和壮大。张謇把这种“保育主义”思想形象地表述为是对幼稚的民族资本主义经济“扶植之防维之涵濡之而发育之” ［4］，认为这是当时中国“扩张民业”的不二法门。
为了贯彻“保育主义”，张謇于1915年2月17日向各省区发出咨文，一是明确核办工商行政事务和缴纳费用的办法，不得故意延搁和另加勒索。“公司禀请注册，应禀由县知事于五日内详转核办”。“县知事署注册所需办公费，即由应缴册费内扣留五元”［5］。二是工商行政事务的办理应力求高效便捷。他指出“工商行政注册事项以迅速简易为主”，“意在使商人就地禀请，不致有烦难之虑”［6］。三是大力保护民族工商业，要求各级政府“诚以现在工商各业，正形凋敝，自应曲意保护，以恤商艰” ［7］。四是对执政违法者严加惩处，凡“勒索分文者”，“一经查实，尽法惩办，藉警官邪，而维商政” ［8］。五是凡设公司者以法律维护
合法权益。如有被勒索者，得“向上级该管地方官厅或本部禀诉”。［9］。
张謇力行“保育主义”的最大创举，就是新设公司保息制度。
由于民间集股公司初创三年内一般不能获利，而银行、钱庄利息较高，因此民众对投资缺少兴趣，公司在社会上集股困难重重。张謇认为，如不对公司企业采取“保育主义”措施，那么就会无法摆脱“群相观望，企业者无所藉手”的局面， ［10］政府应有必要对部分公司企业实行保息。
张謇在其北洋政府农商总长任内，主持制定了《公司保息条例》，该条例共有十八条。《公司保息条例》规定：政府出资拨存公债两千万元，为保息基金，每年以其利息，借给新设的六类公司，“以为其资本之息”，支持这些公司的发展。公司保息分为甲乙两类：甲类为棉纺业、毛纺业、制铁业，保息利率为6厘；乙类公司为制丝业、制茶业、制糖业，保息利率为5厘。保息期限为3年。被保息的公司，自第一次领到保息金后，从第6年起每年按照所领保息金额的1/24摊还农商部。被保息的公司如没有盈余，不得于保息定率外分派官利。公司解散和破产时，农商部拥有优先索取所欠保息金的特权。张謇认为，创设保息制度的好处在于“需费无多，而收效甚大”，“民间因有保息之利，而营业资本易于筹集，因营业资本之易筹集，而生产额日见增加，则于国民经济上，为以百二十万博取一万万，其利何可胜计” ［11］。
“保育主义”的宣示与推行，在近代中国公司发展史上掀开了新的一页。它适应了中国民族工商业发展的需要，符合广大工商业者的要求，为公司形式的近代企业的发展提供了法律支持。《中华实业界》杂志评论“民国政府厉行保护奖励之策，公布商业注册条例、公司注册条例，凡公司、商店、工厂之注册者，均妥为保护，许各专利。一时工商界踊跃欢快，咸谓振兴实业在此一举，不几年而大公司、大工厂接踵而起”［12］。张謇的“保育主义”思想，在工商界和社会公众中获致了广泛的认同。
二、探索公司财产的法律制度
公司财产亦即公司资产，既包括股东出资、公司运营收益所形成的财产，也包括公司负债所形成的财产。而公司资本则是构成公司财产的基础，常常体现为公司章程所规定的公司财产总额，具有恒定性。如果说公司资本构成公司运行的基础，那么股东出资则构成公司资本的基础。张謇力推股份制，并在股东出资形式方面作了大胆的探索，充分发挥股份制的资本集中功能。
张謇的企业活动是从创办大生纱厂开始的，大生纱厂实行的是股份制，可以说是张謇“仿泰西集资之法”在探索建立民营股份公司企业的实践中迈出第一步。大生纱厂的资金来源，有以官方机器相抵的投资25万元，占总资金的56%，民间资本则占44%。从表面上看，官股处于控股的地位，但早在组建工厂时，张謇已与当局约定官股只收取官利和红利而不参与企业管理，所以该官股实质上与贷款无异。大生纱厂是张謇成功创办的民营股份制企业。
公司集团
以大生纱厂和通海垦牧公司为骨干，从1903年起，张謇又依靠股份制向社会广泛集资，相继创办了同仁泰盐业公司、天生港大达轮步公司、上海大达轮步公司、大达内河轮船股份有限公司、阜新蚕桑染织公司、崇明大生分厂、广生榨油股份有限公司、通州资生冶厂股份有限公司、资生铁厂、大生纸厂、南通大聪电话公司、通明电气公司、通燧火柴公司、淮海实业银行等40多家公司企业。这些企业都是相对独立的法人企业，各自独立核算，产权关系相当明晰，但相互关系也十分密切，在人才使用、原材料供应、产品销售、技术支持、传递信息、接洽业务等方面协调行动，共同组成了大生资本系统的公司集团。
以大生纱厂为核心的大生公司集团的建构，完全是企业行为，清政府并没有发挥指导作用或主导作用。张謇建构大生公司集团，走的是由纺织部门向棉花种植业扩张这样一条主要路径，其目标并不在于积极参与市场流通，扩大市场占有率以及发展新兴产业，而是仅限于自产自用、自给自足和巩固传统部门的地位。不过，张謇在建构大生公司集团的过程中，还是比较积极促进公司集团与金融机构的联合，尤其是在公司集团内设财务公司。1918年2月，张謇兄弟与盐商周扶九等筹集资金3.4万元，在南通城南设立大同钱庄，辅助大生各厂的资金调剂。1907年成立大生上海事务
所，承担大生公司集团的外汇银行的职能。1920年更是成立南通淮海实业银行，作为大生公司集团的中央银行，甚至还一度试发地区性的货币。
大生公司集团是紧密型的公司集团，资金和人事是主要的联结纽带。在大生公司集团内部，包括董事连锁在内的人事连锁式不受限制的。应该承认，采行公司集团组织形式，一度促进了相关产业链的形成，享有规模经济的好处，发挥了公司集团的便于开拓新的经营领域、降低投资风险、提高成员单位知名度和商业信誉等积极作用。只是到了后来，大生公司集团急剧扩张，不少投资项目失误，以至规模不经济，企业效益下降，加之决策层随意调度资金，在公司集团成员之间的资金提供和关联担保方面缺乏章法，集团内部之间的债权债务关系错综复杂，公司集团负债经营，不堪重负。1925年7月，由上海方面的中国、交通、金城、上海四行和永丰、永聚钱庄组成债权人团，全部接办了大生各厂，大生公司集团走到了尽头。
作为民族资产阶级的代表人物，张謇的公司法思想在当时的中国的确先进，甚至独到。但由于受时代、阶级及专业局限，缺憾之处亦是不少。平实而论，不管是创办大生纱厂，还是创建大生公司集团，张謇还是运用了不少特权。如大生纱厂成立之初，便获准有在通州、海门一带专办十年的特权，大兴面厂获得五年免税权，华成盐垦公司在阜宁一带低价获取盐场的大量土地，等等。这些运用特权的行为，有违公司法治的精神和原则。
参考文献：
［1］曹从坡、杨桐：《张謇全集》第3卷，江苏古籍出版社1994年版，第212页。
［2］［4］［5］［6］［7］［8］［9］［10］［11］沈家五：《张謇农商总长任期经济资料选编》，南京大学出版社1987年版，第8、17、73-74、73-74、73-74、73-74、73-74、16、274页。
［3］赵旭东主编：《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2005年版，第49页。
［12］张忠民：《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，上海社会科学院出版社2002年版，第75-76页。
［13］［14］朱荫贵：《引进与改革：近代中国企业官利制度分析》，《近代史研究》2001年第4期。
［15］周见：《近代中日两国企业家比较研究——张謇与涩泽荣一》，中国社会科学出版社2004年版，第444页。
［16］张季直先生事业史编纂处：《大生纺织公司年鉴（1895-1947）》，江苏人民出版社1998年版，第87-109页。
［17］赵志钢：《公司治理法律问题研究》，中国检察出版社2005年版，第37页。
