〔摘要〕 诉讼的目的是解决纠纷，诉讼的争辩焦点是案件事实，诉讼的核心是诉讼程序，诉讼的生命在于公正，公正依赖于诉讼模式的选择。不仅“重实体法轻程序法”是错误的，就是把诉讼法认为是程序法本身也是错误的。诉讼具有重要意义，发现就是其中的一种。诉讼发现事实、发现真理、发现正义、发现法律，诉讼是法律之母。
　　〔关键词〕 诉讼；发现意义；法律漏洞
　　　　
　　诉讼，要而言之，是指裁判机关在有关人员的参与下，依法定程序裁判纠纷的活动。诉讼具有重要意义，发现就是其中的一种。
　　
　　一、诉讼发现事实
　　
　　诉讼的目的是裁判纠纷，裁判纠纷要以事实为根据、以法律为准绳。相比较而言，法律写在法典里或法律上，白纸黑字，较为清楚，但事实却不然。案件事实，对于当事人来说，当事人不仅由于案情复杂在客观上难以全面了解事实、认识事实，而且由于感情用事在主观上会误解事实、隐瞒事实，对于律师等代理人来说，为了庭审攻防策略的需要和诉讼制胜的目的，他们会裁剪事实，如强调对胜诉有利的事实，而掩盖对胜诉不利的事实。由于认证技术水平和合法取证要求等的限制，也给案件事实的认定带来困难。对于裁判者来说，他们事非亲历，不了解事情的来龙去脉和前因后果；他们既不是当事人，也不是证人，有时还不能主动取证，他们只是通过阅读卷宗而对案件事实略知大概。所有这些都决定了正确认定案件事实，了解案件真相，既十分困难，又极其必要，所以，裁判案件首先要认清事实。实践证明，这就离不开诉讼，诉讼有利于发现事实。Www.11665.com这是因为，诉讼是原告被告，两造俱备，一正一反，正反互补，兼听则明，能使事实揭示得更全面。从正反两方面看问题，是辩证法的基本要求和主要方法，辩证法源自对话辩论，它充分运用于法庭诉讼，有利于全面正确地认识事物和认清事实。诉讼是一种对抗机制、竞争机制，当事人相互质证、相互诘问、相互争辩，事实必须争辩，事实愈争辩愈明。诉讼是摆事实、讲道理，用事实讲道理，以事理服人，只有有理的事实、能够说服人的事实才是诉讼认可的事实。诉讼是开放的，它不预设结论，结论经由提出证据、发表意见、意见交锋、相互沟通等以后作出，这有利于保证事实认定的公正性。诉讼是一种过程，一旦启动，就会排除外在的干预，按其内在的逻辑力量自动展开，直至事实水落石出为止。这有利于保证事实认定的客观性。
　　案件事实是诉讼争辩的焦点，诉讼的过程是一个对案件事实的争辩不断集中、抓住要害、逐步清晰、逼近真相的过程。如2007年发生的李丽云案就是如此。在案件的处理中，刚开始双方争辩的焦点是：“只有亲属签字才能手术”的规定是否合理合法。北京朝阳医院（京西院区）认为是由于肖志军拒绝签字，向有关部门汇报请示后被指示不签字不给手术，结果才导致李丽云因难产致死。医方还委托北京中天司法鉴定中心对本案进行了司法鉴定，鉴定结论也认为，医方对患者李丽云的诊疗过程中存在的不足与患者的死亡无明确因果关系。但同是医生的陈晓兰看完全部资料以后，认为李丽云的死亡并不是所谓的“丈夫拒签字”而导致的，而是一桩典型而可怕的医疗事故。这样一来，双方争论的焦点，就由法律问题，即“亲属不签字就不给手术”是否合理合法的问题，转移到了关键事实问题。尽管肖志军拒绝签字的事实十分清楚，但不能因此就简单地把李丽云母子的死亡归因于肖志军的拒绝签字。这是不合常情常理的，还要进一步查明肖志军为什么不顾李丽云母子的生命安危而拒绝签字？这背后的真正原因是什么？2009年7月17日在北京市朝阳区法院开庭审理中调查发现，李丽云得的只是一般性感冒肺炎，她自己也是前往呼吸内科就诊的，但空白病历和涂改后的病历证明，医方未经仔细检查，就误认为怀孕9个月的李已足月临产，随即被转往妇产科，要求进行剖腹产。当时李丽云拼命挣扎，拔掉身上的管子，哀求不要手术，与李只是同居关系并非夫妻的肖志军也认定医方误诊、救治不当，因而拒绝签字，结果在双方在“只有亲属签字才能手术”的争执中导致她们母子死亡。所以李丽云母子死亡的真正原因不是肖志军拒绝签字，而是医方误诊、救治不当，所以事故责任应当由医方承担。参见2009年7月17日北京市朝阳区法院的开庭审理。这正应了那句老话，事实胜于雄辩，事实决定诉讼。
　　诉讼是为了弄清事实，怎样能够更好地弄清事实就选择设计怎样的诉讼模式。由于当事人为了保护自己的合法权益，会更加积极、不遗余力、甘冒风险、甚至忍受剧痛去弄清事实，拿出铁证来，这直接导致了审判模式的改革，即由职权主义改革为当事人主义，实行“谁主张，谁举证”的诉讼制度。
　　诉讼的核心是程序，即审理案件的形式、规程和顺序。有时为了查明事实，案件要经过一审、二审、再审等诉讼程序。这一套套程序犹如道道关卡、层层过滤、步步进化，有利于去伪存真、去粗取精、纠错防偏，能使事实不断精确，接近真相。如轰动一时的刘涌案就是如此。在一审、二审和再审中，刘涌等被告人是否受到刑讯逼供都是重要问题，直接决定着对他们的定罪量刑。在一审中，刘涌等被告人当庭翻供，并指控侦查人员对他们刑讯逼供。其辩护人要求法庭“认真调查此事”，认为“如果本案的刑讯逼供问题不予彻底查清，无论判处被告人何种刑罚，其判决都无客观、公正可言，也不可能经得起历史的考验”。但一审法院在判决书中判定：“上列被告人及其辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供行为，经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩护意见不予采纳。”结果，判处刘涌死刑。参见铁岭中院（2002）铁中刑字第68号刑事附带民事判决书。刘涌等人以公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况，口供取得方式违法为由，提出上诉。刘涌的辩护人向法庭提交了数份书面证人证言，这些证人都是曾经负责看管刘涌等被告人的武警战士，他们证明刘涌等被告人在被羁押期间曾受到过预审人员的各种刑讯逼供行为。辩护人对这些证人的书面证言逐一进行了公证。二审法院不公开审判后判定：“关于上诉人刘涌、宋健飞、董铁岩及其辩护人所提公安机关在对其讯问时存在刑讯逼供行为的理由及其辩护意见，经查，此节在一审审理期间，部分辩护人已向法庭提交相关证据，该证据亦经庭审举证、质证，公诉机关经调查认为：此节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院询问了涉案被告人、询问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为：不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况。”据此改判刘涌死缓。参见辽宁高院（2002）辽刑一终字第152号刑事附带民事判决书。该判决公布后，全国一片哗然，公众纷纷质疑，促使最高人民法院依照审判监督程序提审该案。
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最高人民法院在判决书中认为：“对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供；辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”最终判处刘涌死刑。参见最高人民法院（2003）刑提字第5号刑事判决书。这就说明，诉讼以事实为中心，随事实而转移。
　上述案例，也许还有争议之处，但这种争议本身恰恰就在于案件的事实真相究竟是什么，如何才能更好地发现案件的事实真相。案件事实真相是诉讼所要求解的未知数和认知的必然王国。为此，就必须诉诸诉讼，通过诉讼发现事实真相。
　　
　　二、诉讼发现真理
　　
　　法律，从根本上说是真情和至理；法庭，从本质上说，是讲理的地方，但这些最终都要落实到诉讼中才能真正实现。诉讼，就像剧场表演，〔1〕人物针锋相对，矛盾重重展开，情节扣人心弦，结局扑朔迷离，真理不断明了。诉讼的过程，就是讲理争理的过程，发现真理的过程，诉讼发现真理。
　　如莎士比亚的名剧《威尼斯商人》就很好地说明了这个问题。①
　　夏洛克对安东尼奥提出：在契约里写明，您在什么日子什么地点，还我这一笔钱，如果违约，我将在您身上任何部分割下整整一磅肉，作为处罚。怎么样？安东尼奥同意签约。可后来，由于安东尼奥的商船失事，不能如期还钱，夏洛克就提起公诉，要安东尼奥履行原约。
　　在法庭上，剧中人是这样理论的：
　　一开始，公爵对夏洛克戴高帽子，好言相劝：现在你虽然坚持着照约处罚，一定要从这个不幸的商人身上割下一磅肉来，可真到了那时候，你不但愿意放弃这一种处罚，而且因为受到良心上的感动，说不定还会豁免他一部分的欠款。但夏洛克根本就不吃他这一套：一定要照约执行处罚，要是殿下不准许我的请求，那就是蔑视宪章，我要到京城里去上告，要求撤销贵邦的特权。巴萨尼奥也想与夏洛克通融一下：借了你3000块钱，现在拿6000块钱还你好不好？但夏洛克仍然没有丝毫通融的余地：我只要照约处罚。他甚至扬言：把整个威尼斯给我，我都不能答应。夏洛克的蛮不讲理、冷酷无情、心毒手辣已自曝无余。
　　夏洛克的冷酷无情，激起了众人的愤慨和斥骂，但夏洛克依然漠然视之：除非你们能够把我这一张契约上的印章骂掉，否则像你们这样拉开了喉咙直嚷，不过白白伤了你们的肺，何苦来呢？我在这儿要求法律的裁判。
　　既然夏洛克口口声声要求法律的裁判，公爵只好差人去请法官出庭裁判。
　　鲍西亚一出场，仍是对夏洛克抱有希望，希望他应该慈悲一点。但夏洛克反问：为什么我应该慈悲一点？把您的理由告诉我。鲍西亚告诫他：我们既然祈祷着上帝的慈悲，就应该按照祈祷的指点，自己做一些慈悲的事。我说这番话的意思是，希望你能够从你的法律立场上作几分让步。可是如果你坚持原来的要求，那么威尼斯的法庭是执法无私的，只好把那商人宣判定罪了。夏洛克乍听一喜：我只要求法律允许我照约执行处罚。夏洛克对他心目中的所谓法律信誓旦旦。
　　巴萨尼奥不愿安东尼奥代己受罚，于是向鲍西亚提出：我愿意替他当庭还清，照原数加倍也可以。要是这样他还不满足，那么我愿意签署契约，还他十倍的数目，拿我的手、我的头、我的心做抵押。要是这样还不能使他满足，那就是存心害人，不顾天理了。请堂上运用权力，把法律稍为变通一下，犯一次小小的错误，干一件大大的功德，别让这个残忍的恶魔逞他杀人的兽欲。
　　但鲍西亚说：那可不行，在威尼斯谁也没有权力变更既成的法律。要是开了这一个恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事情都可以干了。这是不行的。这使夏洛克更加坚信法庭会判照原约履行，并对自己有利。禁不住地赞扬鲍西亚：聪明的青年法官啊，我真佩服你！鲍西亚给了夏洛克一次机会：好，那么就应该照约处罚；根据法律，你有权要求从这商人的胸口割下一磅肉来。不过，还是慈悲一点，把三倍原数的钱拿去，让我撕了这张约吧。但夏洛克拒绝了：不急，等他按照约中所载条款受罚以后，再撕不迟。所以现在我就用法律的名义，请您立刻进行宣判，凭着我的灵魂起誓，谁也不能用他的口舌改变我的决心。夏洛克已被鲍西亚一步步地“请君入瓮”了。
　　众人再次向夏洛克求情，但夏洛克报仇心切，急不可耐：别再浪费光阴了，请快些儿宣判吧。夏洛克连最后的机会也拒绝了，他不给别人让步，自己也没有了退路。
　　于是鲍西亚宣布：那商人身上的一磅肉是你的，法庭判给你，法律许可你。夏洛克不明就里，还在赞不绝口：博学多才的法官！判得好！来，预备！夏洛克越陷越深，至此，已别无选择了。
　　就在此刻，鲍西亚突然话锋一转：且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明着“一磅肉”。所以你可以照约拿一磅肉去，可是在割肉的时候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。
　　这下夏洛克傻眼了：法律上是这样说吗？鲍西亚说：你自己可以去查查明白。既然你要求公道，我就给你公道，而且比你所要求的更公道。夏洛克见状不妙，于是改口道：那么我愿意接受还款，照约上的数目三倍还我，放了那基督徒。
　　但鲍西亚反唇相讥：别忙！你必须得到绝对的公道，除了照约处罚以外，不能接受其他的赔偿。而且，你已经当庭拒绝过了，我们现在只能给你公道，让你履行原约。所以你准备着动手割肉吧。不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。这正是“以其人之道，还治其人之身。”
　　这是夏洛克不顾众人多次规劝、一直坚持要照约履行的后果，也可以说是他“理”所必至、自食其果。
　　《威尼斯商人》是一部喜剧，莎士比亚只是对法庭诉讼进行了戏剧化的描述，有值得商榷的地方。我们还可以接着从法律的角度把这场戏继续演下去。
　　安东尼奥：原本是可以如数偿还你3000块钱的，但商船失事了。商船失事是不可抗力，是法定的免责事由，你不能再要求我照原约履行。
　　夏洛克反驳说：我早就预料到了会有风险，还特意提醒过你们，虽然你有几艘商船往来在海上，此外还有遍布在海外各国的买卖。可是那些船只不过是几块木板钉起来的，水手也不过是些血肉之躯，岸上有老鼠，水里有老鼠，陆上有强盗，海上也有强盗，还有风波、礁石等各种危险。所以，尽管你是个有身价的人，可是你的财产还有些问题。我这才要求找一个公证人，并在他那里与你签约。而且，如此签约，开始只是我们之间的一种玩笑，就连这种玩笑，巴萨尼奥都不愿意。他说他宁愿安守贫困，也不能让您为了他签这样的约。但你过于自信而当真了，你坦然地对巴萨尼奥说：怕什么，我决不会受罚的，就在两个月内我就可以有9倍于这笔钱的数目收进来，还怕还不了他吗？你还不顾巴的反对，一再声称：这又有什么要紧呢？只不过两个月的时间，我的船就回来了。可见，商船失事并不是什么不可抗力，你是预见到了的，并非常自信能够避免它。我如此签约，也无恶意，我说过：难道安东尼奥的一磅肉比一磅羊肉、一磅牛肉更有价值吗？我是为了博得真诚的友谊才向你们伸出仁慈之手。连你自己都对巴萨尼奥说：这犹太人快要成为基督教徒啦，他的心肠好多啦！事实表明，我是用心良苦，根本没有逼你，如此签约是完全出于你的自愿，甚至是你自己要求的。当事人之间的合意就是神圣的法律呀！必须得到法律的保护！
　　公爵等人申辩说：“债不及人身”，民事契约不能用肉刑的方式来履行，不能偿还3000块钱，就割一磅肉，这种契约违背了公序良俗，理应自始无效。

　　

　夏洛克辩解说：血肉相连，割肉就会流血，尽管契约没有写明，但这是其中应有之义。请问谁能割肉而不流血，尤其是不流一滴血呢？律师还说割肉“也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。”再请问谁的刀法能如此精准呢？律师提出这些要求是十分苛刻的，根本不合常理，是在故意刁难我，剥夺我的权利。
鲍西亚说：割肉流血，这是常识，你自己理应知道，并在约上写明，但你偏偏没有这样做，这怪不得别人，只能怪你自己疏忽大意。
　　夏洛克最后辩解：我向他要求的这一磅肉，是我出了很大的代价买来的，它是属于我的，我一定要把它拿到手里。您要是拒绝了我，那么你们的法律去见鬼吧！威尼斯城的法令等于一纸空文。我的个人权利与威尼斯的法律是一体的，法官以卑鄙的机智使我的个人权利化为乌有，但在我个人权利化为乌有的同时，威尼斯的法律也崩溃了，最终人们对法律、法庭、法官的信仰也会化为乌有。我要“一磅肉”是法律赋予我的权利，我为个人权利而斗争就是为法律而斗争，我个人权利丧失事小，但法律尊严丧失事大。为了捍卫法律的尊严，实现法治的昌明，请法庭支持我的诉求。〔2〕
　　各自的道理还可以继续讲下去，但究竟谁能获胜，最终是由当事人自己所掌握的真理优势决定的，诉讼发现真理，法庭宣判真理。
　　
　　三、诉讼发现正义
　　
　　诉讼的中心环节是法庭辩论，在历史上，这种辩论就是辩证法的原型，辩证法是哲学之魂，也是法律之道，人们用辩证法来辩论法律问题和哲学问题，法庭辩论最后往往要诉诸公平正义等核心哲学问题，这样，法律问题成为了哲学问题，法律辩论成为哲学辩论。如在古希腊时期，人们经常在法庭上通过辩论来讨论哲学问题，如善恶、虔敬、权利、义务、正义，等等。
　　对苏格拉底的审判就是如此。〔3〕
　　由于当时的雅典把庶民政治体制和传统道德宗教视为是天经地义的，不许人们批判。而作为哲学家的苏格拉底，偏好聚众议论，大放厥词，针砭时弊，以为他反对城市自治和民主政体，他以揭露别人不智为乐，以驳得别人狼狈不堪为荣，其言行获罪于人，遭人嫉恨，于是引起了分别代表当时学界、艺界、政界人物的迈雷托士（诗人）、赖垦（修辞学家）和安匿托士（政客）的痛恨，于是他们三人把苏格拉底告上法庭，控告他犯有慢神、蛊惑青年之罪。
　　面对他们的诬告，苏格拉底为自己进行了申辩。
　　对于慢神之罪，苏格拉底为自己申辩道：你们说我慢神，是因为你们把我当成了“智者”，这类人几乎天上地下的一切无不钻研，口才雄辩而强词夺理，而且必不信神。但雅典人啊，我不但厌恶智者，而且与那种知识毫不相干。我的申辩也证明，我毫不善辩，只会朴质地说真话，但你们把这也当作善辩。我不但不善辩，而且厌恶智者们、诡辩派的论辩术，它的实质就是取悦于人的“马屁术”。〔4〕我只是奉神命去拜访那些自以为智者的人，结果发现他们只是自以为智，假装有智，其实不智。我揭穿了他们的不智，别人便以为我智，其实不是这样的，我同样不智，惟有神才真有智慧，神的谶语说，人的智慧渺小，不算什么，神藉我的名字，以我为例，提醒世人：“世人啊，你们当中，惟有如苏格拉底这样的人最有智慧，因为他自知其智慧实在不算什么。”其实，我遵奉神旨，遍访智者，并用辩证法指出此人不智，每见一人不智，便为神添个佐证。为了这宗事业，我无暇顾及国事、家事，因为神服务，我竟至于一贫如洗。你们怎么能说我不信神、慢神呢？！
　　对于蛊惑青年，原告控告苏格拉底“从最著名的诗人中挑选最不道德的诗句”来教导追随他的青年要“做暴君和坏人”，轻视现行体制，蔑视法律，狂乱起来，其弟子克里底亚斯和阿尔西比亚德就是典型，前者在三十僭主中，是“最贪婪、最暴力和最阴险的”，后者在民主政体时期，是“最荒淫、最骄横和最强暴的”。〔5〕苏格拉底为自己申辩说：我并没有蛊惑青年，没有把青年教育成暴乱分子，因为教育是一门专业技术，不是人皆能之，正如不是人人都能当马夫一样。并且，有些知识是教不了，学不到的。我不曾为任何人之师，我同别人交谈不过是我发问，愿者答，听我讲，而且从不收费。我不曾传授任何人什么东西，他们有人变好与否，不应由我负责，如有人说从我这里学会或听到了什么东西，请认清他说的不是实话。我不聚徒讲学，青年人之所以自动追随我，听我讲话，是因为他们乐于听我盘问那些不智而自以为智的人，并时常模仿我，去考问别人。如果说我蛊惑青年，那么他们就会告我、报复我，可他们却愿意帮我。这就说明你们说的不是实话。众所周知，和好人相处比同坏人相处更好，因为好人总是使同伴受益，坏人总是为害于同伙，而我竟然愚蠢到连这个道理都不懂，不知道把同伙引诱坏了，自己也有受害的危险，反而如你们所云，有意去引诱他们？世人是不会相信你们的。神派我一个职务，要我一生从事爱智之学，敦劝人们修身进德，这是神之所命，神之所托，也是我的志业所在，我一息尚存，绝不改行易操，哪怕为此要死多少次。
　　当投票结束，宣判苏格拉底死刑以后，苏格拉底再次申辩。他说：尽管你们判我死罪，这不是因为我的申辩缺乏说服力，而是我不愿厚颜无耻地说你们最爱听的话，我认为不值得向你们哭哭啼啼，哀求你们可怜我，我不愿以失节的言行而苟活，任何人都不应当不择手段以求免死。现在我被你们判处死刑，行将离世，告我者却被事实判明不公不义，欠下罪孽之债。我受我的惩罚，他们受他们的惩罚。或许合当如此，如此安排倒也妥当。
　　人之将死，最会预言。我对你们说，我死之后，惩罚将立即及于你们，其惨酷将远过于你们处死我。你们以为杀人能禁止人们指责你们生平的过失，可你们想错了。这种方法不仅绝不可能，而且很不光彩。最光彩、最容易的不在于禁止，而在于自己尽量做好人。这就是我临刑前对你们投票判我死刑者的预言。死并不可怕，死后的绵绵岁月不过美梦一夜而已，到了那边，我可以随便和那里的人们交谈，向他们发问，那是无限幸福的事，那里也许是极乐世界。好人终不会吃亏。然而那些加害我的人，他们会遭到谴责，惶惶不可终日。分手的时候到了，我去死，你们去活，但谁的去路好，惟有神知道。
　　在审判过程当中，就有人劝他承认罚款或逃离他邦，但都被苏格拉底严词拒绝了。
　　判处死刑以后，克力同力劝他逃监，他同克力同辩论了一番：尽管国家对我的审判是不公正的，但我为国家所生、所养、所教，国家有恩于我，高于父母有恩于我，我们对父母尚且不能不敬，对国家就更不能不敬。我们要念念于此以免行不义。虽然国家对我审判不公，但我不能以怨报怨，否则只能恶性循环，永无正义可言。我生活于此邦70年，就是与国家合约甘为守法公民的70年，以前一直没有不满，如不满可以离去，现在一有不满，就转瞬背约，即想逃离，这是最下贱的奴才所做的事。况且，我在法庭上已承认审判的结果，现在又拒不承认，而要逃监，这会促使人们坚信对我的审判是公允的，我自己反而成了法律的破坏者，好像我蔑视法律。法律至上，法制为贵，人生的价值莫过于此。为了维护国法的尊严，我情愿牺牲自己的性命。再说，逃亡于己于友都无益，不仅罪及友人，害其家破人亡，而且一个乱无法纪的人，任何国家都不会欢迎，也不能容忍，谁还愿意同我交谈呢？我每到一处，只会受人奚落，把我的逃监当作千古笑谈，笑我来日无多，还如此贪生怕死，贸然丧尽廉耻行此滔天犯法之事。这样一来，我们以前谈论关于尊德性、重公义等的言论就前功尽弃了，以后我们还怎样教诲别人！逃亡的生活毫无价值。总之，不得以逃亡的手段报复国家对我审判的不公，我不能做这种非理性、不正当的事。这是神指引的路。

　苏格拉底的申辩，是为正义申辩，最起码是为他所认定的正义而申辩。如有人所以为的，他反对庶民政体，主张有法制的王政，实行贤明政治才是正义的。但历史证明，特别是包括雅典乃至全世界都抛弃了这种广场式全民直接的民主政体就充分地证明，苏格拉底的反对未必就不正确，他所主张的政体观也未必就不正义。他的申辩不能简单地以为就是为独裁专制的王权政治申辩。因为他虽然对民主派不屑一顾，但也没有同寡头派同流合污，他不但政治上保持中立，而且根本就不问政治，认为从事政治于己于世两无益处。尽管苏格拉底不愿承认自己是教师，但他终其一生实是一个教师，他只是在街头巷尾与人交谈辩论而已，仅仅是说说话而已，但他却被信奉民主政体与言论自由的国度和在公共场所好辩成风的城市所判死。
苏格拉底是思想犯罪、言论获罪，对苏格拉底的审判是对思想自由、言论自由的审判，但思想自由、言论自由是永恒正义的，它们不应受到审判，审判它们的人终将被审判。如雅典审判苏格拉底，其实是在考验雅典是否真正信奉思想自由、言论自由的原则，雅典是否真有思想自由、言论自由。在民主派认为雅典最专制最暴政最黑暗的时期，克里底亚斯等僭主们也只是限制苏格拉底不得传授辩论术，禁止同青年交谈，但视民主为雅典基石的民主派却要宣判他死罪。这样一来，雅典审判苏格拉底，同时就转化为苏格拉底控告雅典。虽然雅典今天站在审判席上控告苏格拉底，但历史会将雅典当作被告来审判。苏格拉底年事已高，来日无多，剥夺他几年寿命，雅典毫无所得，只能留下永远无法抹去的历史污点。
　　在法庭申辩中，苏格拉底虽然完全可以但他绝不援引民主自由原则和言论思想自由来为自己开脱申辩，因为它们不合自己心中的信念，援引它们就等于背叛自己的立场。这是何等的难能可贵，它充分说明苏格拉底不愧是坚贞不渝的志士。苏格拉底的死是为正义而死。常人都知道“好死不如赖活着”，但作为智者的苏格拉底，不但不愿为求生而乞怜于人，而且根本就不想为求生而申辩，相反，为求一死，他在申辩时口出狂言，一次次激怒陪审团，藐视他们的审判，他完全可以通过认罚或逃监而免于一死，但他嗤之以鼻，执意赴死。他认为哲学家不怕死，哲学家要研究死，哲学家该死，因为只有死才能把灵魂从肉体的束缚中解放出来。他视死如归，死得其所，他杀身成仁，不愧为一个殉道者。
　　所以不管怎么说。苏格拉底的申辩都是为正义申辩，是为正义申辩的光辉典范，对诉讼影响深远，为诉讼指明了方向。诉讼是对正义的追寻，诉讼发现正义。
　　
　　四、诉讼发现法律
　　
　　诉讼，不仅诉诸事实，也要诉诸法律。诉讼的过程就是诉诸法律裁判案件的过程。诉诸法律的过程也是检验法律的过程，诉讼是检验法律的唯一标准，只有通过诉讼才能发现法律的优缺点，才能发现法律。
　　法律是人所制定的，人的理性是有限的，人们按照自己有限的理性只能制定有限的法律，在特定条件下，有些法律是制定不出来的。这正如柏拉图所说的：“法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个人做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”。〔6〕立法不可能为（司法）诉讼提供足本的法律，但诉讼又必须解决各种纠纷，这是诉讼的使命，否则诉讼就失去了存在的价值。所以，不仅是英美等判例法国家赋予法官以“造法”的权力，就是法典化的大陆法系国家也赋予法官以自由裁量权，如《法国民法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”，《瑞士民法典》第1条规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”法官要全面正确地审结各种纠纷，就必须在诉讼中发现法律，以供不时之需。衡平法就是如此，衡平法的原则或精神是“凡是有法律的地方按法律审判，凡是无法律的地方按人们心中的法律公正地审判”，当法官在审判具体案件遇无法律时，有权根据自己的道德良心和公平正义进行审判。这些判决积累起来就形成了衡平法，衡平法是在诉讼中发现的。所以，诉讼是对立法的拾遗补缺，诉讼补充立法，诉讼发现法律。
　　霍姆斯说：“法律生活历来不是逻辑，而是经验”〔7〕。法律是经验的总结。人们没有经历就没有经验，没有经验就不能立法。这些经验何来，主要就来源于诉讼。法学与医学一样，也需要临床经验，法律的临床经验来源于诉讼。立法“高高在上”，立法委员大都是一些元老，立法会议受人数、会期、议题等限制，立法工作非常复杂。与之相比，诉讼就灵活、便捷得多了，尤其是诉讼直面纠纷，法官们经常遇到各种各样千奇百怪的案件，他们在诉讼过程中积累了丰富的经验。一般说来，谁有经验谁就应有立法权，法官比一般人包括立法者都更有经验，无疑最应享有立法权。在很大程度上可以说，如果法官不能立法，那么几乎就没有谁能够立法了。如果法官的司法经验不能上升为法律，那么法律的生命就会枯竭。虽然某些法官不能发现法律，但全国那么多的法官总有人能发现法律；虽然某一级的法院不能发现法律，但全国那么多级的法院总能发现法律；虽然某些法官滥用立法权“发现”法律，但严格的审判监督程序足以提供保障机制以防微杜渐。所以，我们应该放心授权法官去发现法律。
　　诉讼能发现新的法律。因为诉讼会遇到新的案件，新的案件会激励法官创新审结方法，创新审结方法最终会创新法律。如1882年埃尔默继承案即是如此。埃尔默为了早日获得其祖父在遗嘱中为他指定的遗产，在纽约用毒药谋杀了其祖父。此案由厄尔法官审判。由于这样的案件以前没有发生过，自然过去的法官也不可能做出可资本案援引的判例，在这种情况下，厄尔法官只能结合新的案情，按照自己对法律的理解，依据新的理由做出新的判决，其中重要的一条就是“任何人不得从其错误行为中获得利益”〔8〕。这样厄尔法官就发现了一个新的判例，也发现了一条新的法律。法律就是这样通过发现一个个新判例、一条条新法律而不断发展完善的。
　　诉讼发现法律的不足。法律在诉讼中才能发现自己的不足。如我国的《反不正当竞争法》规定了9种不正当竞争行为，它们分别是：假冒仿冒商业标志、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、倾销、搭售、非法有奖销售、商业毁谤、串通招投标。但问题是这9种不正当竞争行为能包括一切吗，显然不能。因为市场竞争，千奇百怪，不正当竞争行为不仅新新不已，而且层出不穷，岂是区区9种行为所能包括无余？比如几年前山东胜利油田电视台曾为某商家做了一则广告，广告说，凡是顾客在某商场购买一套“仕奇”西服，就赠送一套“杉杉”西服。“杉杉”西服厂家得知后，就起诉“仕奇”西服不正当竞争，说是损害了它的合法权益，要求赔偿损失。该案从基层法院一直诉至山东省高院。各级法院的法官翻遍我国的《反不正当竞争法》，一一对比它所规定的9种不正当竞争行为，也不能把“购买一套‘仕奇’西服赠一套‘杉杉’西服”这种行为安到哪一种行为的名下，判定它究竟违背了《反不正当竞争法》的哪一条规定。其实，从《反不正当竞争法》根本就找不到能够直接适用于这个案件的法律根据，因为它不属于其中的任何一种。这就说明法律是存在不足的。法官要审结该案件，就必须发现法律。知不足而后足，通过诉讼发现法律的不足，法律才能健全完善。

诉讼发现法律的漏洞。法律不是天网，不可能疏而不漏，还可能漏洞百出。如《广告法》就是这样。现在的广告大都是名人广告，似乎没有名人就做不成广告，但许多名人所代言的产品都存在严重的质量问题，有的甚至是虚假广告，给消费者造成严重的人身和财产损失。但当消费者将其诉至法院时，法院却因为缺乏直接的法律依据而无法追究他们的广告法律责任。因为《广告法》的第2条只规定：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”，其中不包括个人，把名人排除在外。直到2009年8月12日，国家工商总局发布《流通环节食品安全监督管理办法》，其中才明确规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。