〔摘要〕 德国、日本、我国台湾地区的暂缓起诉制度，在适用案件范围、裁量依据、是否需要事先征得法院同意、处分方式、确定力等方面都存在一定差异。廓清这些差异，并在坚持起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的基础上，我国更适宜采取“暂缓起诉”而不是“附条件不起诉”的称谓。暂缓起诉制度的试点，在实体法上有刑法第37条为依据，在程序法上，可以对诉讼期间中止采取扩大解释的方法寻求依据，因而具有相当的合法性。以暂缓起诉为平台，展开刑事和解、恢复性司法，并建立与社区矫正的衔接机制，将极大地有利于我国起诉制度充分贯彻宽严相济的刑事政策。
　　〔关键词〕 暂缓起诉；起诉法定主义；起诉便宜主义；附条件不起诉
　　　　
　　自2000年武汉市江岸区检察院率先开展暂缓起诉的试点工作以来，我国部分地方检察机关陆续开展了“暂缓起诉”的试点工作，尽管曾经遭受到法学界的一些质疑，但总的看法还是肯定的。《人民检察》也曾以专栏发表系列文章，对“暂缓起诉”进行了深入讨论。尽管不乏真知灼见，但目前发表的不少文章都是简单地介绍国外的经验，并在缺乏深入细致论证的情况下提出了暂缓起诉制度的立法构想。作为一名检察官，笔者拟对这一似乎“陈旧”的制度创新实践进行重新审视，并提出自己粗浅的看法，以求教于大方。
　　
　　一、德国、日本、我国台湾地区暂缓起诉制度的比较
　　
　　暂缓起诉制度，起源于日本的起诉便宜主义；德国虽然一直以起诉法定主义为主，但已经受到起诉便宜主义的冲击；我国台湾地区2002年修法，将缓起诉制度正式引入，规定得比较系统。Www.11665.Com笔者查阅相关文献，尽管不少文章都对德国、日本以及我国台湾地区的缓起诉制度做了介绍，但其细致的比较仍嫌不足，笔者此处将德国、日本和我国台湾地区的立法例做详细比较，以为我国建立完善的暂缓起诉制度提供借鉴。
　　（一）适用案件范围不同
　　日本刑事诉讼法第248条的起诉便宜主义采取了“全面起诉裁量”的原则，因而日本的缓起诉规定并没有案件适用范围的限制。案件的性质与严重程度，仅仅是检察官的衡量因素之一。同时，日本刑事诉讼法并没有明确规定暂缓起诉制度，而是检察官援用第248条进行的司法创造，因而日本的暂缓起诉称之为“附条件不起诉”，名副其实。
　　德国刑事诉讼法第153条a明确规定，暂缓起诉限于轻罪。何谓轻罪？德国刑法典第12条第2款规定：“轻罪指最高刑为1年以下自由刑或课处罚金刑的违法行为。”可见，德国检察官的裁量权仍然受到比较严格的限制，其刑事诉讼法仍然以起诉法定主义为主导，而以起诉便宜主义为补充。
　　我国台湾地区的暂缓起诉制度向来被称为“日皮德骨台湾腔”〔1〕，系参酌德日法制而得，因此许多制度往往是两国法制的折中。我国台湾地区的刑事诉讼法第253条之一规定，暂缓起诉的适用范围是“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪”。这个案件范围比德国的裁量范围大，比日本的范围小，可谓折中。不过，这种折中可能更具其妥当性。
　　（二）适用暂缓起诉的依据不同
　　日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”大谷实教授具体解释到，检察机关应当在考虑如下情况后做出起诉或者不起诉决定：（1）犯人的个人情况，包括犯人的性格、年龄及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康状态、前科、家庭环境、职业、交友关系等方面内容的境遇；（2）犯罪自身的情况，包括法定刑的轻重、被害的大小、加重减轻情节的有无、犯罪动机及方法、犯罪获利情况、和被害人之间的关系、犯罪的社会影响在内的情节；（3）犯罪后的各种情况，包括有无悔改之念、赔偿被害及谢罪的努力、私下协商的成立与否、时间的经过、社会状况的推移、法令的修改、犯人的生活状况、有无人认领等。〔2〕从日本刑事诉讼法的规定和大谷实教授的解读来看，日本的暂缓起诉制度主要考虑犯人的人身危险性，其目的注重个别预防。
　　德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”明确规定了限制条件：“如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益。”第153条a也规定，检察院对轻罪暂时不予提起公诉，并向被告人提出要求，这些要求、责令必须适合消除“追究责任的公共利益”。从法律条文来看，德国的暂缓起诉制度除了考虑犯罪的轻重之外，还必须考虑公共利益，这说明其暂缓起诉之目的兼顾个别预防和一般预防。
　　我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一规定，确定暂缓起诉的依据，乃在于检察官“参酌刑法第57条所列事项及公共利益之维护”。刑法第57条规定的是“科刑审酌”，主要包括犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪手段、犯罪行为人的生活状况、犯罪行为人的品行、犯罪行为人的智识程度、犯罪行为人与被害人的关系、犯罪行为人违反义务的程度、犯罪发生的危险或损害、犯罪后的态度。总体来看，我国台湾地区的检察官裁量暂缓起诉的依据也是日本注重个别预防与德国注重一般预防的并合，既注重犯罪行为人的责任，又注重对公共利益的维护。
　　（三）是否需要法院同意的程序要件不同
　　日本的起诉便宜主义贯彻最为彻底，刑事诉讼法赋予检察官广泛的自由裁量权，以分流不需要起诉的案件。故此，刑事诉讼法对于检察官的酌定不起诉基本上未设限制，检察官在做出不起诉处分时，无须事先征得法官的同意。这主要是因为日本刑事诉讼法采用当事人主义为其基本立场，检察官做出酌定不起诉处分，乃是当事人一方自愿放弃追诉的意思表示，法院无权干涉。
　　德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”，检察官做出不起诉处分决定，需要事先征得负责开始审判程序的法院同意；第153条a规定的“暂时不予起诉”，也需要事先征得负责开始审判程序的法院同意。这主要是因为德国刑事诉讼法主要遵循起诉法定主义，检察官的起诉裁量权是法院的授权，因此涉及到刑罚权的处分必须事先得到法院的同意，否则侵犯了法院的审判权。
　　我国台湾地区的暂缓起诉制度，则并没有规定检察官决定暂缓起诉时必须事先征得法院的同意。然而，我国台湾地区的法制在此充分体现了其折中性，其刑事诉讼法第256条规定，告诉人不服缓起诉决定的，可以申请再议；对该再议被上级检察机关驳回，还可以申请交付审判。由此可见，我国台湾地区的暂缓起诉、不起诉制度都充分考量了告诉人（多为被害人）的要求，值得深究。
　　（四）暂缓起诉的处分形式不同

日本刑事诉讼法第248条仅规定了起诉便宜主义，并未直接规定暂缓起诉制度，也没有规定检察官是否可以决定缓起诉期间命令被告遵守特定事项，更未设置缓起诉的期间。但是，日本的检察官依照第248条享有广泛的起诉裁量权，为此他们创造了保留起诉（根据犯罪赔偿等情况而事后保留起诉）等类型，又由于社会上对不起诉的批评，认为不起诉难以有效发挥刑罚的吓阻效果，因而日本横滨地方检察厅于1961年率先采用了附改造保护措施的不起诉制度。横滨方式根据旧的《紧急改造保护法》为依据，依据不起诉处分者的申请并同保护观察所协商，主要选择刑法犯中25岁以下的财产犯和粗暴犯的嫌疑人给予不起诉处分。若这一措施无效，受处分者可能再犯时，便可能被起诉。横滨模式也受到了批判，批评者认为，在没有法律根据的情况下，让作为刑事诉讼当事人的检察机关充当实施保护观察处遇的主角，并不妥当。不过，检察机关享有广泛的裁量权，有权在起诉之前决定使犯人重返社会的处遇，但审判处理犯人则必须以犯人同意为前提。〔3〕 　德国刑事诉讼法第153条a规定，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）做出一定给付，弥补造成的损失；（2）向某公益设施或国库交付一定款额；（3）做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。以这些要求、责令应以适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。对于上述要求，检察院对被指控人规定一定期限，前三项最多为6个月，第四项最多为1年。被告人只要能按期履行这些义务检察院就可以不再追究其刑事责任。反之，被告人不履行这些义务或部分履行，检察机关不仅要对他提起公诉，而且对其已经履行的部分款额也不再退还，还要将不履行行为作为轻罪追究刑事责任。可见，德国的暂缓起诉期间仅为“履行负担期间”而无“观察期间”。
　　我国台湾地区的检察官做出缓起诉决定，得酌定1年以上3年以下的缓起诉期间，并得要求被告于一定期间内履行或遵守下列事项：（1）向被害人道歉；（2）立悔过书；（3）向被害人支付损害赔偿金；（4）向公库或者公益团体、地方自治团体支付一定金额；（5）向指定的公益团体、自治团体、社区提供40小时以上240小时以下义务劳动；（6）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当处遇措施；（7）保护被害人安全的必要命令；（8）预防再犯的必要命令。其中第3项至第6项内容，事先应当征得被告人的同意。检察官在做出缓起诉决定以后，如果是附条件的缓起诉，一般都将其交由地方检察署的观护所接受观护。可见，我国台湾地区的暂缓起诉制度，既规定有“考验期间”又规定有“履行负担期间”。
　　（五）缓起诉的确定力不同
　　根据日本刑事诉讼法第248条的规定，检察官做出裁量不起诉时，仍然直接做成不起诉处分书终结案件，而不是做成缓起诉处分书，因此无所谓撤销缓起诉的问题。同时，法律也并未明确禁止再行起诉，即使检察官就同一案件再行起诉，与日本宪法第39条“双重处罚之禁止”也并不违背。但为避免被告人的地位久限于不安定状态，实务上对于不起诉案件之再行起诉，除非发现新证据等特别情形，检察官通常不会撤销原不起诉处分再行起诉。〔4〕
　　根据德国刑事诉讼法第153a的规定，德国立法例为“暂时不予提起公诉”，因而并非直接做出不起诉决定书。察其立法，如果被告不遵守特定指令、要求，也没有撤销缓起诉处分的规定，而应是检察官直接决定是否提起公诉。如果被告不遵守检察官的指令、不履行其义务，检察官则再行提起公诉。
　　但我国台湾地区的刑事诉讼法对此规定十分明确：检察官做出暂缓起诉处分决定，应当制作缓起诉处分决定书并陈述理由。如果被告在缓起诉期间发生再犯新罪、发现漏罪、违背应遵守之事项，则检察官可以依职权或依告诉人的申请撤销缓起诉处分决定，再行侦查或提起公诉。如果被告无上述情形，则检察官不得再行提起公诉，有学者将之称为缓起诉处分的实质确定力。〔5〕
　　笔者在此将德国、日本、我国台湾地区的缓起诉制度做简要对比，目的在于对我国研究缓起诉制度的称谓、构造提供借鉴。我们还会发现，实际上当前大陆法系起诉制度的典型代表就是日本和德国，日本以彻底的起诉便宜主义为特色，德国则以松动的起诉法定主义为特色，我国台湾地区就在两者之间选择折中，但总体上仍然是以德国模式为范本。考察我国暂缓起诉制度的建构，甚至“暂缓起诉”还是“附条件不起诉”的称谓，都应当考虑到我国采用何种模式，否则就会出现盲目性。目前不少文章着眼于价值意义的重述并提出一些构想，但在身为检察官的作者看来，这些构造过于简略，没有关注细节。如果我国真要建立完善的暂缓起诉制度，还必须更深入细致地考察实践中的运行细节。
　　
　　二、暂缓起诉制度的称谓之争
　　
　　本来，我国最初的试点实践都是采用“暂缓起诉”的称谓，大家也没觉得有什么问题。但是，后来有学者反对使用“暂缓起诉”这个称谓，认为应当称为“附条件不起诉”，理由在于：暂缓起诉落脚在“诉”，给人一种最终是要诉，只是暂时缓一缓的感觉；而附条件不起诉落脚在“不起诉”，只要满足一定的条件，经过一定的考验期就不会起诉。〔6〕尽管后来学界不少人都采用“附条件不起诉”这一称谓，但笔者却认为上述理由值得商榷：（1）缓起诉并不会给人“最终要诉，只是缓一缓”的感觉。我国刑法第72条规定了缓刑，从来没有学者质疑缓刑这个称谓，全世界都是这个称谓，也没有人会说缓刑可能给人“最终要执行刑罚只是缓一缓”的感觉。同样的道理，如果把缓刑叫做“附条件不执行刑罚”，恐怕少有人同意。（2）陈光中教授认为，附条件不起诉就是不起诉制度的一种。但暂缓起诉制度与不起诉仍然存在细微的差异，此处需要厘清。如我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一明确规定：缓起诉的本质乃在于“认以缓起诉为适当者，得定1年以上3年以下之缓起诉期间为缓起诉处分”，可见，缓起诉的本质并非不起诉，而是“确定一个犹豫期间，暂时不予起诉”，至于最终是否起诉，需要视被告是否遵守各项条件而定。再如德国刑事诉讼法典第153条a规定的，也叫做“暂时不予起诉、暂时停止”，而非必定是不起诉。（3）从我国台湾地区、荷兰、美国、德国的立法例和具体实践来看，用暂缓起诉或缓起诉的称谓也符合国际立法特点。
　　采用“附条件不起诉”这一称谓，可能会引发如下问题：检察官是做出“不起诉”决定书呢，还是做出“暂缓起诉”的决定书？如果是“不起诉决定书”，如果被告不遵守相关规定，检察官是直接起诉被告，还是需要履行法定的撤销“不起诉决定书”程序之后才能再起诉？这将把问题复杂化。“附条件不起诉”的称谓，实际上更符合日本的立法例；“暂缓起诉”的称谓，实际上更符合德国、我国台湾地区的立法例。在日本，由于检察官依照刑诉法第248条决定“起诉犹豫”时，仍须为不起诉处分，形式上并无所谓暂缓起诉的意思表示，因而不符合“缓起诉”的称谓；德国刑诉法第153条ａ规定有附随之指示、负担与履行期间，因而相对更符合“缓起诉”的称谓。但日本立法是以起诉便宜主义为基本立场，从我国目前的试点情况来看，暂缓起诉的称谓更符合司法实践的现状。综上，“暂缓起诉”与“附条件不起诉”表面看来，似乎仅仅是概念之争，但实质上是起诉法定主义为主与起诉便宜主义为主的争论。笔者认为，思想探索应力求开放，但立法修订却应务求保守。沿袭我国法制传统，仍然应当以起诉法定主义为主，但应有所松动。在这个前提下，还是应当称之为“暂缓起诉”制度为妥。因此，目前还是应当将“检察机关依法对特定的犯罪嫌疑人暂缓起诉，并为其规定一定的考验期限和考验条件，考验期限届满，检察机关根据犯罪嫌疑人在考验期限内的表现决定是否起诉的制度”命之为暂缓起诉。
　　
　　三、现行法内暂缓起诉制度的合法性论证
　　

　依照我国现行刑事诉讼法第142条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。对此需要认真解读，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”实际上可能包含两层含义：（1）情节显著轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，这实际上对应于刑法第13条的犯罪概念的规定；（2）对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，这实际上对应于刑法第37条规定的“定罪免处”。相应的，刑事诉讼法第142条的规定，应当解读为第二种理解，即“微罪不诉”而非第一种理解“无罪不诉”。那么，如何理解第37条呢？理论上有两种不同的解读：（1）刑法第37条的规定是独立的免除刑罚的事由，通说与司法实务支持这种观点；参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条，2006年1月11日。（2）刑法第37条不是独立的免除刑罚的事由，免除刑罚必须根据法定的16种免除处罚情节来确定。〔7〕通说主张的是扩大解释，张明楷教授主张的是严格解释。但是由于最高人民法院、最高人民检察院在某些时候需要贯彻灵活的刑事政策，尤其是某些“出罪”解释，只能以刑法第37条为依据，因而司法实务倾向于扩大解释。例见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”基于此认识，我国现行暂缓起诉制度在刑法上可以找到隐约的依据。例如部分地方检察机关暂缓起诉的试点，主要针对未成年人，而未成年人是法定的得减免事由，应该可以找到实体法上的依据。
　暂缓起诉当前遭到最大质疑的是时效问题，如果确定暂缓起诉期间，这个期间肯定不能计算在诉讼期间之内，这缺乏明确的法律依据。这其实是一种误解。刑事诉讼法本身并没有明确规定刑事诉讼中止，但在司法实践中又确实遇到一些特殊情况需要中止，因而最高人民检察院、最高人民法院分别都在《刑事诉讼规则》和《解释》中明确规定了刑事诉讼中止的情形。应该注意的是，最高人民检察院、最高人民法院依照《立法法》都只有解释法律的权限，而没有立法的权限，因而刑事诉讼中止并非立法，而是“释法”。既然是“释法”，则并非只有最高人民检察院、最高人民法院才有“解释法律”的权限，其他机关的法律解释意见并非必定无效，而只是并非有权解释而已。
　　因此，地方检察机关的暂缓起诉试点在实体法上有刑法第37条的依据；在程序法上，时效问题可以根据扩大解释予以解决，其合法性并不存在重大缺陷。需要指出的是，地方司法机关的法律解释意见，只要不明确违背最高司法机关的有权解释，并非必定无效。
　　
　　四、暂缓起诉制度的具体构造
　　
　　（一）暂缓起诉制度的适用范围
　　目前我国部分地方检察机关的试点，暂缓起诉制度的适用范围略有不同；学者提出的暂缓起诉的构造方案也存在较大差异。如何界定暂缓起诉制度的适用范围，其实质是起诉法定主义为主还是起诉便宜主义为主；如果是起诉法定主义为主，在多大程度上可以松动。只有搞清楚这个基本立场，才能得出妥适结论。
　　尽管笔者在上文中论证了暂缓起诉制度试点工作的合法性，但从未来暂缓起诉制度的完善来看，仍然有必要明确增加规定缓起诉制度。案件的适用范围可以借鉴我国台湾地区的规定，将“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的犯罪列为案件适用范围，即针对轻罪可以进行暂缓起诉。有人主张扩大暂缓起诉的范围，但这与我国的司法传统不符，同时也过于激进，容易诱发不稳定因素；有人主张严格限制暂缓起诉的范围，将其限制于未成年人案件，这种观点过于狭隘，不能充分发挥暂缓起诉制度的诉讼经济、缩小打击面的刑事政策功能。有人对暂缓起诉持反对意见，认为扩大检察机关的自由裁量权侵犯了法院的司法权，这种观点并不妥当。检察机关作为公诉方，有权对案件进行适当的筛选与分流。还有人对扩大检察官的自由裁量权表示担忧，但如果将暂缓起诉附加以严格的条件，将其与刑事和解、恢复性司法、社区矫正结合起来，应该基本上可以消解上述担忧。我国台湾地区的《少年事件处理法》第67条规定，对于少年犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，可以做出不起诉处分，移送少年法院依少年保护事件审理；我国大陆目前关于暂缓起诉的试点工作也主要以未成年人为主。那么，如果正式引入暂缓起诉制度，是否有必要放宽对未成年人的刑期范围限制？笔者认为，有必要对未成年人适用更为宽松的刑事政策，但是处理的方式却有两种：一条是放宽暂缓起诉对于未成年人适用的刑期限制；另一条是放宽暂缓起诉对于未成年人适用的情节限制。笔者倾向于第二种方式，因为即使是未成年人，也不能无原则地放纵，而必须学会承担责任，否则将可能极大地有害于一般预防目的的实现。
　　同时，笔者之所以建议将暂缓起诉制度的适用范围界定为“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的案件，也是与我国刑法中的缓刑制度相配合。本来，最广泛意义上的缓刑，就包括缓起诉、缓判决、缓执行。〔8〕无论是缓起诉、缓判决还是缓执行，本质上都是刑事司法过程中的分流措施，都是避免刑罚的真正执行。有些人认为，缓起诉的功能有限，可能会被缓刑挤压其生存空间，这种观点没有注意到刑事诉讼过程中的标签效应，也没有注意到暂缓起诉对象与缓刑犯不同的压力。
　　（二）暂缓起诉的依据
　　暂缓起诉可以适用于可能被处3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，但并非这些案件全部都可以适用暂缓起诉。由于暂缓起诉是检察机关的分流措施，其一般预防的效果比缓刑更小，因而暂缓起诉的适用依据应受到更为严格的考量。借鉴刑法第72条关于缓刑的规定，暂缓起诉的适用，应当根据被告的犯罪情节和悔改表现，适用暂缓起诉确实不致危害社会的，可以适用暂缓起诉。综合来看，具备如下条件可考虑暂缓起诉：（1）具备法定的刑罚减免事由，例如未成年人、限制刑事责任能力、防卫过当、共犯、未完成形态等；（2）具备酌情从轻事由，例如基于义愤而犯罪、家庭暴力受害者对施害者的伤害等情形；（3）基于特殊的刑事政策考量，例如司法实践关于廉政账户的规定，可以考虑引入暂缓起诉制度。
　　暂缓起诉与缓刑的最大区别是被告人是否会留下前科记录，同时暂缓起诉比缓刑制度更能回避标签效应的负面影响。因而在适用暂缓起诉的过程中，必须充分考虑暂缓起诉、微罪不诉、定罪免处、缓刑四项制度的区别。暂缓起诉与微罪不诉不同：微罪不诉不需要被告人负担将来可能面临重新起诉的风险，对被告人的生活影响微小，但微罪不诉不利于发挥刑罚的报应、一般预防的功能；暂缓起诉则需要被告人负担特定的义务，并可能面临将来被重新起诉的风险，因而暂缓起诉更有利于发挥刑罚的威慑、矫正功能。因此，检察机关做出微罪不诉的决定，必须有充分理由确信被告人所涉嫌罪行极其轻微，其人身危险性接近排除；检察机关做出暂缓起诉的决定，则需要有充分理由确信被告人所涉嫌罪行轻微、人身危险性较小。
　　（三）暂缓起诉的被告人负担
　　暂缓起诉是一个很好的平台，这个平台可以将刑事和解、恢复性司法、社区矫正三者融合，从而最大限度地实现个别预防和一般预防的统一，同时解放被告人与被害人。因此，暂缓起诉的被告人负担，应当充分考虑刑事和解、恢复性司法、社区矫正的内容。这里主要讨论两个问题：

　首先，检察官做出暂缓起诉决定，应当要求被告人承担特定的义务、遵守特定的指示。本来暂缓起诉的一般预防效果就比缓刑弱，如果被告人不承担任何特定义务而仅规定暂缓起诉期间，将不利于和谐社会的构建。
　　其次，检察官做出暂缓起诉决定，要求被告人承担特定义务应当征得被告人的同意。在起诉阶段，被告人尚未被确定为有罪，如果单方面被命令承担特定义务、履行特定指示，将带来“不是刑罚的刑罚”的弊端。我国台湾地区刑事诉讼法规定命令被告人负担义务应得到被告人的同意，其理由即为：“因课以被告一定之义务，人身自由及财产将遭拘束，且产生未经裁判即终局处理案件之实质效果，自应考虑被告人之意愿。”〔9〕基于此，我国大陆刑事诉讼法如果要增订暂缓起诉制度，在检察官做出暂缓起诉决定，要求被告遵守特定义务时，应征得被告人同意。 再次，被告人的负担，应当包括如下两个方面的内容：（1）与被害人达成和解；（2）接受社区矫正机关的监管。理由在于：（1）暂缓起诉的一般预防效果不佳，如果不考虑被害人的意愿，将可能令被害人极为愤怒，从而不利于一般预防效果的实现。这样做的负面效应是暂缓起诉制度的启动，完全掌控在被害人手里；但其正面效果却是将刑事和解、恢复性司法引入暂缓起诉的过程中，有助于重建社区和谐秩序。同时，我国初初引入暂缓起诉制度，应当力求保守，不能引起不必要的社会矛盾。（2）如果被告人的人身危险性不足以完全排除，检察机关还应当要求被告人接受社区矫正机关的监管，以尽可能实现一般预防效果与个别预防效果的统一。如果被告人拒绝接受上述负担，则检察官不能做出暂缓起诉的决定。
　　最后，被告人的负担期间应当限制在1年以上3年以下。期限过短，不利于实现暂缓起诉的目的；期限过长，令被告人长期处于未定的状态，也不人道。
（四）暂缓起诉是否需要法院同意
　　德国的立法例要求检察官在做出暂缓起诉的决定时，必须事先征得审理法院的同意；但日本和我国台湾地区的立法例则没有此项规定。那么，我国的暂缓起诉制度设计中，是否需要有法院同意这一环节呢？笔者认为没有必要。德国立法例之所以规定“事先征得法院同意”，是因为德国刑事诉讼法较多贯彻了起诉法定主义；而日本刑事诉讼法是典型的当事人主义，作为公法益的守护者，检察官也是当事人，自然有权自主处理诉讼请求。我国刑事诉讼法显然不能认为是当事人主义，但共通的趋势则是有条件地、逐步地引入部分当事人主义的因素；而且从诉讼经济的角度考量，也应承认检察官自主做出暂缓起诉决定的权力。即使被害人对暂缓起诉决定不服，也可以采取与不起诉决定相同的方法进行救济，而不必由法院事先介入监督。
　　（五）暂缓起诉的效力
　　一旦检察官做出暂缓起诉决定，将产生如下法律上的拘束力：（1）对于检察机关来说，如果被告遵守所订之义务，暂缓起诉期间届满，则发生不起诉决定的效力，检察官不得因同一案件再行起诉。（2）对于整个刑事诉讼过程来说，一旦检察官做出暂缓起诉决定，则诉讼期间自动中止，如发生检察官再行启动诉讼的特殊情形，诉讼期间始能恢复；如果被告遵守所订之义务，暂缓起诉期间届满，则诉讼自动终结。（3）对于被告人来说，暂缓起诉决定的生效，将意味着被告必须遵守先前同意的各项义务。
　　（六）暂缓起诉的撤销
　　借鉴我国缓刑撤销的规定，笔者认为，被告在暂缓起诉期间，本应接受社区矫正机关的监管，如果被告违背社区矫正机关的监管规定，足以显示其人身危险性，或者被告在暂缓起诉期间再犯新罪或者发现漏罪，则应撤销暂缓起诉，检察官恢复原来的起诉程序。
　　需要讨论的问题是，检察官主动发现或者接到社区矫正机关的报告，发现被告具有应撤销之情形，是直接启动原来的起诉程序呢，还是先必须撤销暂缓起诉处分决定？由于暂缓起诉仅仅是“暂缓”，也就是说起诉还是不起诉，并无终局性结论，仅是程序上的起诉期间中止。因而，当出现期间中止的情形，再恢复诉讼即可，不必专门做出“撤销暂缓起诉决定书”。另外，暂缓起诉的处分对被告人的权利有相当的影响，因而应当给予被告人申辩之权利。检察官准备恢复起诉程序之前，应事先告知被告人，被告人有权进行申辩。
　　总之，暂缓起诉制度在检察机关贯彻宽严相济的刑事政策上，存在巨大的操作空间。但暂缓起诉制度的构造，涉及到我国刑事诉讼法采用起诉法定主义还是起诉便宜主义，只有在厘清这个问题的基础上，才能得出妥当的结论。暂缓起诉制度的建立与完善，要考虑到与缓刑的衔接，将暂缓起诉作为刑事和解、恢复性司法展开的平台，并将暂缓起诉与社区矫正衔接，对整个起诉制度都将发挥重大的影响。
　　
　　〔参考文献〕
　　〔1〕林钰雄，等.从新刑事诉讼法谈缓起诉制度——刑事程序法第12次研讨会〔j〕.（台湾）法学杂志，2002（6）：120.
　　〔2〕〔3〕〔日〕大谷实.刑事政策学〔m〕.黎宏译.北京：法律出版社，2000.171，174.
　　〔4〕林国贤，李春福.刑事诉讼法论〔m〕.台北：三民书局，2006.104.
　　〔5〕黄朝义.刑事诉讼法〔m〕.台北：一品文化出版社，2007.295.
　　〔6〕陈光中.关于附条件不起诉问题的思考〔j〕.人民检察，2007，(24).
　　〔7〕张明楷.刑法学〔m〕.北京：法律出版社，2007.475.
　　〔8〕何显兵.社区刑罚研究〔m〕.北京：群众出版社，2005.152；房传珏.现代观护制度之理论与实际〔m〕.台北：三民书局，1977.7.
　　〔9〕林钰雄.新学林分科六法•刑事诉讼法〔m〕.台北：新学林出版社，2008.a—434.
论文联盟