摘要：当前，南海问题争议出现了“司法化”的倾向，如何运用海洋法的原则和制度予以处理，是一个重要的方面。此外，尽管依据政治方法或外交方法解决南海问题争议存在很大的难度，但其仍是必须坚持的方法。考虑到运用法律方法解决南海问题争议存在一定的局限性，所以解决南海问题争议的关键，是相关国家应尊重事实和国际法，在平等基础上展开谈判和协商，寻找利益的交汇点和共同点，探寻合作的新路径及新方法。对于我国来说，应重点完善中国的海洋政策和法律制度，尤其应制定和实施国家海洋发展战略与固化海洋政策及措施的海洋法制。
　　关键词：南海问题争议 “司法化”倾向 海洋法 解决方法
　　中图分类号：d81 文献标识码：a 文章编号：1005-4812（2013）04-0046-51
　　由于众多的主客观原因，包括长期以来我国海洋意识淡薄、海洋技术和海洋装备落后、海洋地理环境相对不利等原因，我国积累了较多的海洋问题。随着国际社会开发利用海洋及其资源的力度加大，尤其是《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的生效和相关制度（岛屿制度、专属经济区和大陆架制度）的实施，以及区域制度（《南海各方行为宣言》）的缺陷，南海问题争议日益突出并趋于严峻态势，如出现了“司法化”的倾向。对南海问题的处理和解决，尤其关联海洋法的适用问题。
　　一、南海问题争议实质
　　南海问题主要包括南沙岛礁领土争议及海域划界争议，其显现及升级具有多种原因。除了历史原因以外，也有因经济社会发展和国际、区域制度的实施及其缺陷所致，以及涉及域外大国关注的所谓航行自由及安全方面的“利益”。Www.11665.cOM所以，南海问题十分复杂，解决起来也相当困难。一般认为，南海问题的核心是应确定中国南海断续线（或u形线）的性质及线内水域的法律地位。特别是中国政府于2009年5月7日向联合国秘书长提交的照会中的附图（中国南海断续线地图）行为，使多国对我国的南海断续线的含义或性质产生了质疑，并要求我国明确自己在南海的真实意图。而从中国南海断续线出台及成形的背景和意图看，中国政府公布南海断续线的主要目的为宣示中国在南海的主权。
　　国内学界针对南海断续线的性质问题，主要存在四种学说：历史性水域说、历史性权利说、海上疆域线说、岛屿归属线说。它们的共同之处是中国对南海断续线内的所有岛礁沙滩等拥有主权，对南海诸岛附近海域也拥有主权；不同之处在于对南海断续线内水域的法律地位存在差异。但是，这些学说在证明中国于断续线内水域有效行使或持续地行使过排他性的权利方面存在缺陷。中国南海断续线的性质应为岛屿归属及资源管辖线，其基本内涵主要为：第一，断续线内所有岛礁等主权属于中国；第二，中国可选择部分南沙群岛采用直线基线划定群岛水域，但在群岛水域内应不妨碍他国的过境通行权；第三，中国对南沙群岛内的上覆水域、海床及其底土等自然资源享有主权权利。至于海域的范围，应根据海洋法制度和基于历史权利下的水域确定，以体现对资源的管辖；第四，在中国内水以外的海域，其他国家继续享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途。这种断续线的性质具体反映到线内水域的法律地位看，就是线内水域具有两种类型，并因来源不同而具有不同的性质，且它们并不矛盾，可平行存在。第一类为海洋法制度下的水域；第二类为基于历史性权利下的特殊水域。
　　二、南海问题争议的“司法化”倾向
　　近期，菲律宾政府无视中国政府的强烈反对，擅自将南海争议提交国际海洋法法庭仲裁。同时，该法庭还在中国反对仲裁或不接受仲裁的情形下，指定了中方的仲裁员。南海问题争议似乎出现了“司法化”的倾向和发展趋势。那么，菲律宾依据所谓的《公约》第286条的规定，单方面地将南海争议提交国际海洋法法庭予以仲裁的做法，是否合理呢？
　　第一，菲律宾将南海争议提交仲裁，是否意味着中菲两国针对南海争议无法利用双边对话方式解决的程序已经结束？适用《公约》第286条提交仲裁的前提是，利用双边对话的程序已经结束或用尽，且仍未得到解决。如果菲方认为与中方的双边对话谈判包括交换意见已经结束，认定中菲南海争议无法解决的话，则其可以提交仲裁。但由此带来的损害应由菲方承担，包括可使用非和平的方法（如武力）解决争议，因为其单方认定双边对话谈判已结束。同时，菲方将

南海争议提交仲裁的行为或做法，也违反了《南海各方行为宣言》达成的共识。因为其第7条规定，有关各方愿通过各方同意的模式，就有关问题继续进行磋商和对话，包括对遵守本宣言问题举行定期磋商，以增进睦邻友好关系和提高透明度，创造和谐、相互理解与合作，推动以和平方式解决彼此间争议。为此，今后相关国家在讨论诸如制定南海行为准则那样的具有法律拘束力的文件时，也可排除菲方参加，因为菲方行为违反了《南海各方行为宣言》规范的共识。
　　第二，菲律宾将南海争议提交仲裁，国际海洋法法庭是否具有管辖权呢？依据《公约》第286条规定，单方向具有管辖权的国际法院或国际海洋法法庭提交的争议问题必须是有关本公约的解释或适用的任何争端。那么，南海争议是否属于《公约》的解释或适用的争端呢？菲方将南海争议提交仲裁的主要目的是，希望国际海洋法法庭的仲裁法庭宣布中国在南海划出的断续线为“非法”，违反《公约》的制度性规范，以获取菲方在南海的“主权”及“海洋权益”，试图为其开发菲方西部海底石油和天然气资源排除“障碍”。问题是仲裁法庭无法适用《公约》的制度和原则，裁决中国南海断续线的法律地位问题，其不属于有关《公约》的解释或适用的任何争端。因为，国际社会存在时际法的理论。所谓的时际法概念，是指权利的创设必须依照与之同时的法律来判定；权利的存续必须依照涉及该权利存在的关键日期的法律予以确定。时际法概念体现了“法律不溯及既往”的原则。联系中国南海断续线的产生日期及背景，根本无法适用《公约》确定其法律地位问题。此外，仲裁法庭也无法审理诸如南沙岛礁领土争议那样的问题，除非有关国家缔结国际协定赋予国际海洋法法庭管辖权。因为，《公约》第288条第2款规定，国际法院或国际海洋法法庭，对于按照本公约的目的有关的国际协定向其提出有关该协定的解释或适用的争端，也应具有管辖权。换言之，如果相关国家间无法缔结解决争端的国际协定，则它们就没有管辖权。况且，中国已于2006年8月25日，向联合国秘书长提交了针对海洋划界、领土争端、军事活动争端等不接受任何国际司法或仲裁管辖的书面声明，所以也不应适用《公约》第297条第3款规定的争端的仲裁程序。事实上，对于诸如南沙岛礁领土争议问题，应依据国际法领土取得理论确定其归属，而不是适用《公约》的条款内容。因为《公约》前言指出，本公约的目的是，在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序；其又指出，对于本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。实际上，对于南海的海域划界问题，才可适用《公约》的制度性规范。 可见，菲方将南海争议提交国际海洋法法庭予以仲裁的行为是错误的，也不会被中方所接受。同时，国际海洋法法庭设立的所谓仲裁法庭对此也无管辖权。现今国际海洋法法庭试图设立仲裁法庭审理南海争议做法的主要目的是，企图在国际社会营造不利于中国的舆论氛围，试图造成中国挑战国际规则的假像，对此，我们必须有清新的认识。总之，在目前的情况下，依据和平方法特别是通过政治方法，是解决相关国家间南海争议的有效而可行的方法，必须坚持。为此，相关国家必须体现诚意回到政治方法解决的轨道上来并展开协商谈判，以合理解决南海问题争议，共享资源利益，确保区域的和平及安全。
　　三、南海问题争议解决方法分析
　　南海问题事关中国的主权、领土完整，关系中国核心利益的维护和确保，也关系我国和平发展进程，必须合理有效地处理和解决。而利用和平方法解决南海问题争议，是必须遵循的原则和方法。
　　第一，利用和平方法解决南海问题争议是必须坚持的原则和方法。在国家间存在争端时，首先必须利用和平方法解决，这是国家必须遵守的原则和义务，其得到了多数国际法条约、区域制度性规范的明确肯定。例如，《联合国宪章》第2条第3款，《公约》第279条。此原则也得到了联大通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》的确认。《东南亚友好合作条约》第2条（基本原则）第4款规定，缔约国在处理相互关系中，以下列基本原则为指针，包括存在意见相异或存在争端时利用和平方法解决。《南海各方行为宣言》第4条规定，有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括《公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而

不诉诸武力或以武力相威胁。
　　可见，利用和平方法解决南海问题争议是符合国际法和相关区域制度的原则和要求的，也是各国必须遵循的义务。和平方法包括政治方法（或外交方法）和法律方法两种。
　　第二，利用法律方法解决南海问题争议存在障碍。利用法律方法包括国际法院管辖国际争端，必须得到相关方的同意，相关方可采取包括事先对《国际法院规约》第36条作出选择性声明，采用应诉管辖（forum prorogatum）方法接受国际法院的管辖权。尽管菲律宾于1972年1月18日作出了接受国际法院管辖的声明，但其对与海洋管辖权和对陆地领土有关的争端作了保留。其他国家（如越南、马来西亚等国）和中国均未就《国际法院规约》第36条作出选择性声明。也就是说，在南沙岛礁领土争议问题上利用《国际法院规约》第36条规定由国际法院管辖判决南沙岛礁领土争议问题有很大的困难。
　　同时，考虑到中国、越南、菲律宾等国均为《公约》的成员国，需要考虑利用国际海洋法法庭解决南沙岛礁领土争议问题之可能性。
　　如上所述，我国已向联合国秘书长提交的书面声明指出，对于《公约》第298条第1款第（a）（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何国际司法或仲裁管辖。换言之，中国对于涉及国家重大利益的海洋争端，排除了适用国际司法或仲裁解决的可能性，坚持有关国家通过协商谈判解决的立场。当然，也不排除我国撤回上述声明，利用《公约》争端解决机制处理海洋争端的可能性。因为，《公约》第298条第2款规定，根据第298条第1款作出声明的缔约国，可随时撤回声明，或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序。
　　由于中国已就涉及海洋划界、领土和军事活动等争端，作出了排除国际司法或仲裁管辖的可能性，如果中国不撤回上述声明或不同意接受规定的程序，则国际海洋法法庭处理南沙岛礁领土争议问题的可能性就不存在。
　　总之，利用法律方法解决南沙岛礁领土争议问题存在一些无法消除或克服的障碍。因此，在相关方之间无法缔结仲裁协议处理南沙岛礁领土争议问题的情形下，其仍希冀于政治方法，尤其是优先通过对话协商谈判解决，这也正是我国坚持利用政治方法或外交方法解决南沙岛礁领土争议问题之本质所在。
　　第三，坚持利用政治方法解决南海问题争议。尽管利用政治方法是解决南沙岛礁领土争议问题的必要方法，但由于南海问题争议涉及国家主权和重大利益，一般相关方很难作出让步和妥协。所以，利用政治方法解决南海问题争议仍存在一定的困难或局限性。特别是，虽然邓小平同志于1984年明确提出了“主权属我、搁置争议、共同开发”解决南沙争端的方针，但此原则或方针受到不同程度的挑战，并未被多国现实地接受。尽管其存在明确的国际法依据，例如《公约》第74条第3款和第83条第3款。换言之，“搁置争议、共同开发”的政策或方针运用于南海，特别是南沙岛礁领土争议问题时，依然存在一些困境。主要表现在：（1）东盟～些国家缺乏实施“搁置争议、共同开发”的政治意愿，难以启动；（2）无现实利益需要，因为东盟一些国家已大力地开发了南海的资源；（3）南海争议涉及多方，特别是争议海域难以界定，存在操作上的困难。所以，“搁置争议、共同开发”的政策或方针遭遇冷落，并未受到尊重。
　　从国家实践看，2004年6月30日生效的《中越北部湾划界协定》和《中越北部湾渔业协定》，以及2005年3月14日中国与菲律宾、越南签署的《在南中国海协议区联合海洋地震工作协议》是落实“搁置争议、共同开发”的具体成果。2011年7月20日，中国与东盟就落实《南海各方行为宣言》指导方针达成共识，也为南沙岛礁领土争议问题的政治解决提供了制度保障。特别是，2011年10月11日中越两国缔结的《关于指导解决中国和越南海上问题基本原则协议》和10月15日《中越联合声明》的发布，均为两国利用和平方法解决南海争议问题提供了政治保障，具有重要意义。当前，最为重要的是在相关国家间缔结海洋低敏感领域（如海洋环保、海洋科研、海上搜救、减灾防灾等）的合作协议，以增进国家间的共识，并为缔结临时安排和最终解决南海问题争议创造良好环境和条件。这些也符合《公约》和《南海各方行为宣言》规范的相关制度要求和原则。 四、中国处理南海问题争议的基本原

及具体措施
　　为实现我国由区域性海洋大国向世界性海洋大国的成功转型，实现建设“海洋强国”的目标，我国必须合理地处理和解决南海问题争议。
　　第一，中国处理南海问题争议应坚持的原则。利用和平方法合理地处理南海问题争议，主要包括坚持和平解决争端原则、尊重各国主权平等原则、有效和公平及合理利用海洋资源原则、合作及交换意见等原则。
　　第二，中国为解决南海问题争议应采取的具体措施。为真正实现我国于2009年提出的构建“和谐海洋”理念目标，中国应适度地提供公共产品，为全人类服务。针对南海问题争议，我国应倡议就国际海峡和海上通道安全进行研讨，以缔结国际海上通道维护和管理制度，确保国际社会的共同利益；中国应努力与东盟国家缔结诸如南海共同巡航和渔业管理合作这样的制度，作出中国维护国际、区域和平与安全的积极贡献。
　　第三，中国应遵守国际法并加强国际司法制度研究。在维护国家主权和海洋权益时，我国应严格地遵守国际法和区域性制度，并加强对其研究，减少执法过程中的违法或不妥的行为，逐步树立中国守法的国家形象。
　　对于南沙岛礁领土争议问题，从国际法院的实践看，已形成了一项具有优先顺序的三重性分级判案规则，具体为条约优先适用，然后考虑占有，最后适用有效控制理论；也出现了有效控制效力大于原始权利，意在削弱历史性权利，凸显有效控制效力的倾向。
　　对于海域划界争议，国际法院遵循了以下步骤。首先，临时划定中间线或等距离线；其次，考虑特殊/相关情况，看是否需要调整该临时等距离线或中间线，以便划界公平解决；最后，使用不成比例检验修改后的划界线是否公平，以及如果不公平，作必要的进一步的修改。所谓的比例概念，是指按照公平原则完成的划界应在归属于有关各国的大陆架的范围和它们各自海岸线长度间产生的一个合理程度的比例；比例的概念被用来作为海域划界的公平性事后检验，即不成比例检验。
　　为此，针对南海问题，我国应快速补正以下领域及措施，主要为：（1）适时发布中国针对南海问题或断续线的政策性立场声明。（2）切实实施《海岛保护法》，尤其应对南沙群岛再次普查，重申命名，并加强行政管理；加快对已管控岛礁的保护和管理，创造条件设置，诸如航行标志、气象观测站等公益服务设施；实施海洋科学研究和海洋环境保护调查活动；加快南海资源开发活动进程等。在此尤应发挥新成立的三沙市的积极作用。（3）宣布我国在南海的领海基线，即我国应进一步公布南海除西沙群岛外的其他群岛的领海基线，以明确管辖海域的范围，也便于巡航执法。（4）应进一步加强海上执法力量并完善制度。近期发生的黄岩岛事件、钓鱼岛事件特别提醒我们，应加强海上执法力量并完善执法制度，包括明确处罚的职权机构、抓捕的管理单位、制裁措施等。为此，制定诸如中国管辖海域维权巡航执法管理和处罚等条例就显得十分紧要。
　　第四，中国应对南海问题争议的基本思路。为延缓南海问题争议，重要的是遵守区域相关制度，包括《南海各方行为宣言》、落实《南海各方行为宣言》指导方针，关键是推进海洋低敏感领域合作进程。笔者认为，我国应对南海问题争议的基本思路可分为以下三个步骤。（1）中国应与东盟国家实施低敏感领域的合作，包括海洋环保、海洋科研、海上航行和交通安全、搜寻与救助、打击海盗等，这是符合《南海各方行为宣言》第6条和《公约》第123条规范的制度性要求的。（2）待低敏感领域的合作深化，互信增强后，应尽快制定具有法律拘束力诸如南海行为准则那样的文件，以实现规范性管理目的。（3）中国应力图最终解决南海问题争议，抑或实施自主开发、合作开发和共同开发联动的政策及制度。
　　第五，中国大陆应加强与台湾地区在海洋问题上的合作。即两岸海洋问题合作对于解决中国面临的海洋问题十分关键。中国现面临的关键海洋问题（例如，东海问题、南海问题）原因之一是由于两岸分裂，给其他国家争抢和霸占的机会，造成在海洋问题上的被动局面。鉴于两岸和平发展态势，尤其是海协会与海基会缔结了18个合作协议的有利局面，两岸加强海洋问题合作的时机已经来临，为此，在两岸缔结海洋问题合作这样的协议就显得十分重要。在合作过程中，可遵循“先易后难、循序渐进”的原则，以共同保卫中国的主权和领土完整。
　　当然，尽管我国一直坚持用和平方法

尤其是政治方法解决与海洋问题有关的争议，但在用尽和平方法最终仍无法解决南海问题争议，同时又在面对他国无理挑衅，严重损害我国主权和领土完整、海洋权益的情形下，我国也不排除使用军事力量维护国家利益的可能性。为此，适度地发展海上军事力量就显得十分必要。
　　结语
　　国际、区域海洋形势启示我们，我国应以当前海洋问题突发、调整改革国内海洋机构为契机，重点加强国内法制建设，目的是健全完善海洋体制机制。而实现此目标的有效途径为：制定国家海洋发展战略和完善法制，包括制定综合管理海洋事务的海洋基本法，以提供保障。这既是国际社会合理有效应对海洋问题的基本选择，也是多数海洋国家普遍而成功的实践经验。对此，中国也不例外。