论新形势下加强中药专利保护并逐步废除中药品种保护的必要性

　一、绪论
　　我国现阶段采取的是以中药专利保护和中药品种保护相结合为主的保护制度。中药专利保护的主要法律依据是专利法。中药品种保护制度是我国制定的旨在一定时期内促进中药产业发展的一种行政保护措施。中药品种保护制度自1992年制定并实施以来，在一定程度上促进了我国中药事业的发展，表现在一定程度上改善了中药品种的低水平重复生产问题，促进了中药企业间的有序竞争，加速了中药行业的现代化和规模化，造就了一批驰名中药品牌和企业等[1]。但是，但是随着社会和经济的发展，其带来的弊端日益凸显，已经成为制约我国中药行业健康发展和国际化进程的很大障碍。笔者认为我国应该在条件适当时废除中药品种保护制度，同时不断完善以中药专利保护为主的知识产权保护体系。
　　二、我国中药保护现状分析
　　在资料搜集过程中，笔者发现，我国中药企业申请专利较少。现实中，相对于采用专利保护的形式，我国中药企业更情愿采用中药品种保护的形式。这是因为：一方面，我国中药领域专利保护意识较弱，受传统思想的影响，认为由于申请专利而导致的公开会泄露其技术秘密，因而更情愿采用商业秘密保护，而中药品种保护本质上就是一种有效的商业秘密保护；另一方面，中药申请专利存在现实的困难，并且侵权发生后，责任认定困难。而中药品种保护具有申请条件较低，不用公开技术特征，保护时间甚至比专利更长等优点，因而受到企业的青睐[2]。
　　然而，我国中药领域热衷中药品种保护、忽略专利保护换来的却是我国中药知识产权的大量流失，许多国外医药企业利用我国中药行业专利保护意识弱、绝大多数中药还没进入专利保护状态等弱点，加紧搜集、整理和分析我国现有的优秀中医药知识，努力研发新产品，并积极在我国和国际上申请专利，抢占并不断挤压我国中药企业的生存空间，并获取巨额利润[3]。wWW.11665.CoM反观我国的中药企业更愿意在中药品种保护上绞尽脑汁，而对流失严重的中药资源、不断被蚕食的国内中药市场和日益减小的生存空间熟视无睹。造成我国中药品种保护“喧宾夺主”，而中药专利保护“墙内不香墙外香”的尴尬局面。长此下去，会严重损害我国的利益，并严重制约我国中医药行业的健康发展，甚至对我国的国家安全造成一定的威胁。
　　三、废除中药品种保护制度的必要性分析
　　1.中药品种保护制度先天缺乏“免疫力”
　　我国中药专利保护依托的主要法律依据是专利法，我国的专利制度主要是借鉴了发达国家的专利体系，因此采用专利保护具有较高的国际认可度和较强的保护力度。而我国的中药品种保护制度是由国务院制定并实施的一种特殊的行政保护措施。笔者认为中药品种保护制度先天不足，缺乏“免疫力”，具体来看表现在三个方面：
　　一是中药品种保护的保护力度不如专利保护。专利保护属于法律保护，而品种保护属于行政保护。行政保护的力度弱于法律保护，当两者出现冲突时，中药专利保护优先于中药品种保护。
　　二是中药品种保护只能“孤芳自赏”，其保护受地域的限制。中药品种保护是我国特殊的一种行政保护，其使用范围只能是在我国境内，而国外没有与此相应的法律依据，因而不被承认。
　　三是中药品种保护的客体内容较窄。中药品种保护的客体只有产品，而中药专利保护的客体不仅包括中药相关产品，也包括中药相关的制备工艺或方法，还包括中药的新用途。因此就保护客体来看，中药专利保护的内容更为宽泛。
　　2.中药品种保护与诸多法律相冲突
　　中药品种保护制度和诸多与其相关的上位法之间存在冲突，具体来讲：
　　(1)中药品种保护与民法的冲突：中药品种保护是政府通过行政手段赋予企业的独占生产权，中药品种保护所涉及的技术相当一部分来自于公有领域，按照我国民法的相关精神，公有领域的技术属于社会全体人员所共有，并不属于任何社会个体。而我国中药品种保护与此精神相背离，一定程度上损害了公共利益。
　　(2)中药品种保护与专利等知识产权制度的冲突：知识产权保护的是权利人的智力成果，也就是权利人必须做出创造性的贡献才能获得保护。而获得中药品种保护的一些企业有时候并不是中药产品的研发者，其来源于公有领域的产品并没有知识产权，因此中药品种保护并不具有知识产权保护的特征，也就不属于知识产权保护的范畴。
　　(3)中药品种保护与反不正当竞争法的冲突：我国反不正当竞争法规定政府不能滥用权力限制经营者的正当经营和合法竞争，而许多情况下，中药品种保护是政府通过行政强制手段将公有技术授予特定个体，使其垄断性生产。这明显违背了反不正当竞争法的原则[4]。
　　3.中药品种保护制度对中药事业的论文联盟http://发展弊大于利
　　笔者认为中药品种保护对中药事业的发展弊大于利。具体来说，由于现行专利制度还不能很好地适应中药的保护，加上中药品种保护具有专利保护所不具有的诸多优点，因而成为中药企业保护其品种最现实的选择。而这种选择对于企业自身来讲可能是有利的，但是对于我国整个的中药事业却是不利的，如果中药企业都只对中药品种保护感兴趣，对专利保护没有热情，那么最终的结果就是我国中药行业的知识产权保护会非常薄弱，无法抵御国外企业对我国中药行业的入侵，反过来会影响每一个中药企业的发展。而笔者认为中药品种保护和中药专利保护两者之间的矛盾是不可调和的，因此从整体利益最大化的原则出发，为了我国中药事业和每个企业的长远发展，只能在条件适当时废除中药品种保护制度。
　　四、政策建言
　　1.不断改进和完善中药专利保护制度
　　中药独特的理论体系与化学药和生物药差别很大，因此用现行专利体系并不能很好地保护中药。笔者建议我国应组织专门的中医药和法律专家努力研究出既适合我国中药保护特点，又能与国际专利制度接轨的中药专利保护体系，不断完善中药专利保护制度，当这种制度诞生时，也就是废除中药品种保护制度的时候。当然这可能需要一个比较长的过程，在此之前还需要当前的保护模式，但要注重对中药专利的保护。
　　2.中药保护应注重多元化立体保护
　　我们应该注意到中药保护并非只有专利保护和品种保护两种形式，与药品保护相关的现行知识产权制度除了专利保护外，还有著作权保护、商业秘密保护、商标保护及地理标志保护等，中药保护除了要强调专利保护外，还可以根据要保护内容的特点，选择其他适当的知识产权保护形式作为主要或辅助的保护形式。加强中药的多元化立体保护，无疑是当下保护中药最为现实和经济的策略。
　　3.构建我国中药保护的专利战略
　　中医药要发扬光大，走向世界，不仅需要中药行业的努力，还需要国家在战略上的高度重视，我国应针对中药保护的现状，结合中药事业的发展目标，制定保护中药的长期专利战略，切实保护中医药的优秀知识成果“肥水不流外人田”。