摘要本文以曾经引起热议的“教授换妻案”为切入点，从对聚众淫乱罪的存废之争的探讨中，揭示其背后刑法与道德风俗之间的内在复杂关系，以期明确个人权利保障与刑法保障社会道德伦理秩序的价值取向之间的界限，尝试从源头上以犯罪的本质、刑法的人权保障机能和谦抑性原理为视角来得出结论。
　　关键词教授换妻案聚众淫乱罪犯罪本质人权保障价值定位
　　作者简介：慕森，郑州大学法学院刑法学专业研究生。
　　
　　
　　一、“教授换妻案”背景及问题的提出
　　2009年8月17日，秦淮公安分局在一家连锁酒店，抓获了五名参与“换偶”的活动者。随后，这五人又牵出了17人。在这个换偶网络中，53岁的大学副教授马尧海因是“换偶”组织者，被列为22个被告之首。据多家媒体报道，马尧海等人的“换偶”活动均处于全封闭状态，全部成员皆属成年人，且自愿参加，也不涉及金钱交易。根据刑法第301条规定，“聚众淫乱罪”是指“公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为”。该罪的前身是1979年《刑法》规定的“流氓罪”。此次对马尧海等人的判决，即是根据刑法上述条款。然而，关于聚众淫乱罪，目前既无立法解释，也无相应司法解释，也缺乏相应的判例。更重要的是，马尧海“换偶”事件是否防碍了社会公共秩序？依据《刑法》的强制力判处“换偶者”实体刑，是否干预了公民的私生活权利？刑法与个人权利和社会伦理道德之间的紧张关系如何廓清，刑法与道德边际在何处，刑事制裁的范围如何界定，刑法的功能在于惩恶还是扬善，便成了具有探讨价值的问题。WWW.11665.COm
　　二、从犯罪本质的角度考量“换妻案”的刑罚正当性根据
　　刑法理论中对于犯罪本质的探讨主要存在两种观点。一种认为犯罪是对法益的侵害，一种认为犯罪的本质在于对于规范的违反。在法益侵害说的观点看来，法益就是一种生活的利益，与我们经常所说的危害性原则是相关联的，因为危害性原则的指涉对象便是“法益”，法益论的缺陷就在于认定范围上的困难，因为它很难成为一个清单——什么行为是侵犯法益的，什么行为是不侵害法益的？法益侵害说有一个很明显的功利倾向，认为犯罪是对某种利益的侵犯，在功利上进行评价，所以，从法益侵害说的观点来看，如何看待聚众淫乱罪的立法正当性问题，要考虑功利的面向。在我看来从法益侵害说的观点来考察聚众淫乱罪的刑事立法正当性问题，特别是法益侵害说在面对无被害人类型犯罪时是很难得到满意答案的，立足于此的解释是牵强的。按照西元春夫教授的观点将法益分为：国家法益、社会法益、个人法益的观点的视角来分析，由于此行为无被害人，所有的行为都是私密的、自愿的并且限定于成人之间的，所以很难将其看做是对国家、社会或者个人三者任何一个法益侵害的行为。立足于法益侵害说的功利面向，我也不认为聚众淫乱罪存在有任何功利上的价值，因为功利主义首先承认的是一种集体主义的个人苦乐的叠加，这样的自愿的、无被害人的行为很难给集体造成什么样的实质性伤害，此行为也不具有增加别人痛苦的趋向。所以法益侵害论在解释聚众淫乱罪的时是有很大缺陷的。当然我们这里的探讨都是基于马尧海案的具体案情进行的，如果聚众淫乱发生在公共场所，或者有未成年人参加，或者以盈利为目的，都是很可能成为刑法处罚的行为的。因为按照法益侵害论的细分社会法益的观点，也就是西元春夫教授的观点这样的行为就可能侵害了社会的法益，例如，他对淫秽物品类的犯罪刑罚根据的分析就是基于此。
　　规范违反说的观点在于将刑法规范与规范相分离，使规范成为了一个抽象的含义丰富的概念。并以此为基础将刑法规范的有效性和合法性根植于规范之中。它强调了一种规范的基础性作用，将规范视为一种社会普遍认同的社会文化伦理规范的大融合，是后期古典学派的理论。按照周光权教授的观点，规范论的进步意义在于其培植了社会公众对法律的信仰。使刑法的有效性和合法性得问题得以有效地解决。以规范论的视角来检验“换妻案”和聚众淫乱罪，可以得出比法益侵害说更加有说服力的结论，那就是，在表面上看来，聚众淫乱罪不应废除，因为它违反了伦理道德，而伦理道德作为一种规范的一种，是刑罚的处罚根据。可是深入规范违反说的实质内容我们不难发现，规范的处罚根据是与社会公众的价值认同高度关联的，也就是说社会公众对于这样的违反道德行为到底是持一个什么样的价值评判。在这里我们遇到了一个无可回避的难题，那就是在当下

这无疑带有对个人权利领域的干涉过度之倾向，这是有违现代刑事法治的终极目标的。刑法的补充性也要求，刑法尽量不过多的干涉社会道德领域的混乱。因为刑法作为一种最严厉的国家控制手段，其是保障其他规则的规则，不是所有的有害行为都要评价为刑事处罚，侵权行为法、行政法等法律规则都应在刑法的评价机制之前。有害性原则在此时作为一种实证角度的经验事实来考量，才是有价值的。基于以上的分析，我们可以得出刑法与社会伦理道德之间更加明确的关系，那就是刑法应当对于社会伦理道德尽量的宽容，也就是对社会伦理道德秩序的违反具有确定的实害性，启动刑罚手段成为必要时，才能动用刑罚权，这也是刑法人权保障机能的坚守所带来的必然结果。

　　四、刑法的价值定位
　　胡萨克在评述此问题时，是从政治的角度分析的，他引用了罗纳德·德沃金的观点，自由国家“必须在什么可以称之为道德生活这一问题上是中立的”。与此相反的观点，布鲁斯·阿克曼认为，在自由国家，“如果需要掌权者来判断：（1）他的道德生活的概念优于其下属臣民的关于道德生活的概念，或者（2）不管其道德生活的概念如何，掌权者比其下属臣民中的很多人有着内在优势，那么，（因为政治权力的运用）就难以找到一种客观标准了。”米查儿·山德尔认为自由主义的核心问题与这一观点是一致的——“社会是由众多的个人组成的，每个人都有自己的目的、利益以及对道德的看法，当社会不是由其自身事先设定的任何特定的有关道德的概念所统治时，它才能得以最好的管理。”然而胡萨克也引用了现实主义者的观点：他们认为道德中立只是一种乌托邦，政治当局永远会依赖有利于自己的道德观念。所以在这样的质疑下道德中立的理想破灭了。在我看来，这样的争论具有非常重要的意义，我认同以自由主义的立场来解读刑法在面对道德时的中立性，因为就像以上的争议所涉及的那样，刑法的道德中立立场能够实现最好的管理，如果不以此为刑法的价值追求，那么，极有可能出现的情况就是，当道德成为一种权力手段与权力进行捆绑时，那么刑法很可能会肆意的、过度的干涉私人生活领域，那么刑法的人权保障机能便无从实现了，所以刑法应当不是一种道德的强制推行，而应该是用一种道德宽容。而且我认为刑法在面对道德时的非中立性的事实与将道德中立性作为一种价值追求是不相矛盾的，因为这二者之间一个是事实问题一个是价值问题，所以我是基于以上的立场赞同废除聚众淫乱罪的。
　　五、结语
　　在我看来，刑法的价值定位应当在惩恶与扬善之间做以区分，我们时常将刑法的价值笼统的归于惩恶扬善，一概而论，而不区分具体的二者之间的内在区别。实质上将二者做以区分对于明确刑法的价值定位具有相当的益处。我认为在刑法的价值定位的位阶中应首先重视惩恶的价值，而不应首先重视其扬善的价值，换言之就是刑法不能肩负倡导社会道德价值向善的重担，就算刑法起到了扬善的作用，其也应当是通过惩罚已然之恶害来获得的。刑法的定位不应当要求每个公民都是道德上高尚的人，这样刑法就有强人所难的倾向，它的价值定位应当是这样的：每个人可以不是道德上无可挑剔的高尚的人，甚至可以是道德上低劣的人，但是他只要不造成刑法所应当处罚的恶害，那么他的不道德行为便不应受刑事制裁。在刑法视野下对人的理解的标准应当是一个道德中立的立场，甚至可以是一个道德低劣的人。正如那句著名法谚所描述的那样，法律应是最低限度的道德。在道德的谱系里刑法中的人应当是处在这个谱系中的中下游。我强调刑法惩恶的价值具有一种报应主义的倾向，但是我不排斥刑法的功利和目的主义的理论。只是我认为这种目的不应当包含引领社会道德向善的目的。这里貌似是一个先有鸡还是先有蛋的问题，使人分不清、辨不明。但是深入探究我们就会发现，如果强调刑法的引领社会伦理道德向善的价值便会严重损害刑法存在的基础，使整个刑法理论偏离了其产生时的价值和工具效用的初衷。以此为基础，我赞同取消聚众淫乱罪，使刑法之手不能伸的太长。
　　
　　参考文献：
　　[1][美]道格拉斯·n·胡萨克．刑法哲学．