婚内强奸的法理思考和立法建议

　　一 、婚内强奸的现实
　　在现实生活中，婚内强奸是一个简直令人难以置信的、全球性的严重社会现象。在香港，调查发现九成三受虐待妇女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影带女角进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达二十年之久。在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题，研究人员估计大约有10%到14%的妇女婚内被奸。据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。由于“家丑不可外扬”，或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸，专家们认为，介于各种因素，在我国，婚内被奸的妇女比例肯定远不止上述数。
　　英国心理学家霭理认为，婚姻的强奸比我们所见的婚内强奸案多得多；思想家罗素说过：“妇女所忍受的不情愿的本文由论文联盟http://收集整理性关系的总数，在婚姻中比在卖淫中恐怕要大得多”；而鲁迅先生早就一针见血的指出，受过丈夫欺辱的女子，社会地位根本比不上妓女，上床前连讨价还价的资格也没有！她们应该得到保护字[1]。作为一个很重要的社会问题，不能不引起我们的思考：婚内强奸是否为罪？笔者认为婚内强奸是一种犯罪行为，应该受到法律的明令禁止。有学者指出婚内强奸还应包括妻子对丈夫的“逆强奸”，笔者赞同，但本文所讨论的婚内强奸不包括“逆强奸”。
　　二 、婚内强奸概述以及学界观点
　　婚内强奸出现已经有很久的历史，但是直到30年前才开始受到人们的关注，在我国1989年8月河南省信阳县人民法院以强奸罪判处被告人靖志平有期徒刑6年，这可能是我国第一起婚内强奸的有罪判决。wWW.11665.COM比较著名的是1998年上海青浦区人民法院对王卫明的有罪判决，正因为此判决，引起了社会各界的广泛讨论，从而使这一问题超越了法学界争论与研究的范围，成为一个受到大众与新闻媒体普遍关注的热点话题。
　　学术界公认的关于婚内强奸的定义是：婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。行为主体与受害人的关系具有合法的婚姻关系，这是婚内强奸最重要的特征，也是与强奸的最重要的区别。正因为这个特殊的一点，所以虽然婚内强奸的事实很早就有，但是直到大约30年前在世界上才受到社会的关注。
　　对于婚内强奸是否为罪即婚内强奸的定性问题，学界经过很多的讨论，现主要有3个学说：全盘否定说，全盘肯定说，折衷说。
　　（一）全盘否定说。他们认为除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不够成强奸罪。
　　（二）全盘肯定说。他们认为丈夫强奸妻子的构成强奸罪。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”
　　（三）折衷说。他们认为：“任何极端化的观点都是值得商榷的。”拆衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：1.男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；2.夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
　　三、笔者对各种学说的分析
　　传统的在关于强奸罪的认定上是排除了婚内强奸的，“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”的婚内无奸的意识自人类跨入家庭社会以来便堂而皇之地存在并延续了下来。目前在中国全盘否定说仍为学界的主流，在实践上，对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未予处理。一向以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”[2]。早期传统可能原本是优良的、合理的，但是社会总是不断扬弃和发展的，因而传统是否优良、合理也应该有一个与时俱进的标准。就世界范围来看，自从20世纪70年代出现了肯定婚内强奸的强奸罪的学说以来，越来越多的人已接受了这种观点，笔者也支持肯定说，认为中国应该逐渐抛弃婚内无奸的思想，将婚内强奸纳入法律的调整范围之内。遂对全盘否定说和折衷说进行了批驳，提出了支持肯定说的理由。
　　（一）对全盘否定说和折衷说的批驳
　　支持全盘否定说的原因主要是以下几点： 1、承诺论： 夫妻在决定结婚的时候就已经承认了同居权，只要婚姻契约不解除，性生活就是合法的。2、秩序论： 在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。3、词义分析说： 该说认为，构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知，夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题。4、社会危害程度论：婚内强奸的危害程度未达到应当承担刑事责任的程度。
　　对于以上观点，笔者认为：
　　1、对于承诺论，它的错误之处在于其歪曲了婚姻承诺的实质。2、对于秩序论中对婚内强奸不作为犯罪处理“有利于家庭和社会的稳定”，笔者认为是荒谬的。从古至今都没有认定婚内强奸的“习惯与法律”，这里的“习惯与法律”显然是父权制时代的习惯与法律，而不是新时期的习惯与法律。3、在父权制社会里，丈夫对妻子具有支配权，同时，为了保证血统的纯洁性，妻子必须绝对忠贞于丈夫，婚姻以外的性行为绝对是不允许的，故将婚姻以外的性行为称为“奸”。4、根据刑法的规定，我们不难看出强奸罪的处罚力度比故意伤害罪、虐待罪的处罚力度大，妇女把自己的性行为看得很神圣，一旦这种神圣的行为未经过自己同意被人强行实施后，对她们的身心造成很大的伤害，这种伤害不会因为实施行为主体是她们的丈夫而减少。

　　综上所述。笔者认为全盘否定说已不适应当前的社会发展。
　　对于折衷说只规定在虽登记而未同居，女方坚持离婚以及夫妻感情已破裂，并且长期分居时，丈夫的强奸行为才构成犯罪，笔者认为是不够全面的。因为妻子的性自由权是在任何情况下都成立的，不论在什么时候，丈夫都无权侵害。
　　（二）支持肯定说理由
　　笔者之所以肯定婚内强奸，是基于以下理由的：
　　1、维护妇女的权利。“母权制被推翻，乃是女性的具有世界意义的失败”[3]。因为建立父权制之后，妇女受到了很多不公平的待遇。性作为人们的重要生活行为，任何人都应该有其控制权，这种权利是不容任何人侵犯的。这种权利是男女平等的，是绝对的，对任何人的。2、是婚姻制度本质的体现。虽然我国的婚姻制度采取的身份说，但是更多的人开始支持契约说。尤其认为契约说更符合婚姻的本质：自由，平等，公正。3、维护社会正义稳定的秩序。哈耶克说过：秩序是我们指的这样一种状态，各种各样的要素之间的关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间不分所作的了解中学会对其余部分做出正确的预期。婚内强奸肯定说的诞生，体现了社会发思想的进步和对女性性权利保护的价值取向，它无疑代表的是一种正义。4、符合我国现行法律的规定。新的婚姻法规定，丈夫与妻子应该互相忠实，权利也是平等的，这里面也包括性权利，按照刑法学界的理论分析，婚内强奸是构成罪成立的种种条件的。丈夫强奸妻子的情形并没有超出《刑法》第236条的文义射程范围，故以《刑法》第236条认定丈夫构成强奸罪并没有违反罪刑法定原则。5、符合当今社会的发展。当今已经有越来越多的国家承认了婚内强奸，肯定婚内强奸已经是世界的主流。
　　综上所述，不论是在婚姻关系正常时期还是在婚姻关系非正常时期（如分居、进行离婚诉讼），如果丈夫实施了婚内强奸，丈夫毫无疑问是违反了我国法律的，是构成犯罪的，我国法律应该对其进行约束。
　　四、笔者的立法建议
　　虽然婚内强奸和强奸有很大的相似性，但是婚内强奸也是与强奸有区别的，因此在立法上应该有所区别，根据中国国情，广大的人民群众对婚内强奸的认识上还有不同的理解以及解决问题诉之于法院比较少，笔者提出以下建议。
　　（一）明确地将婚内强奸写入我国法律中
　　婚内强奸在我国的法律中并没有明确的说明，作为强奸的特殊形式，应该明确地提出来，以更好的保护妇女的权利。强奸罪在立法上应当明确：“任何人不得因年老、无性能力或与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”，同时，在增加婚内强奸的相应条款时，客观方面应当严格限制：时间上，对于婚内强奸的犯罪构成上可以规定一个时间上的法定要件，可以暂规定为男女双方登记后尚未同居女方提出离婚请求后或者双方分居的时间内以及女方诉请离婚法院一审判离但判决尚未生效的期间内。这是因为法律上的调整应当是一个渐进的过程，不可能一蹴而就，但是最终的目标应当为整个婚姻关系的持续期间内。
　　对该罪应当设定为告诉才处理。婚内强奸与一般强奸不同，在一个充满变动的社会中，家庭是我们最后的安全的港湾，如果将婚内强奸定为公诉案件，将导致国家公权力对私权力的侵犯。自诉人应该具有举证责任。
　　新婚姻法第46条第3、4项规定因“实施家庭暴力”和“虐待、遗弃家庭成员”而“导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”本条规定的是新婚姻法增设的离婚过错赔偿制度。其中应该增加婚内强奸作为可请求损害赔偿的理由，通过增加不法行为人经济上的负担以对不法行为进行制裁。在当前的情况下，立法机关对于刑法典和婚姻法不能进行及时的修改，可由最高法院来进行一次司法解释，使得司法实务中对于婚内强奸在定罪量刑上有法可依。
　　（二）明确婚内强奸的范围
　　笔者认为应该将婚内强奸的范围进行扩大，在认定强奸上不应仅仅采用大男子主义的阳具主义说，应当扩大为强迫性行为，包括口交，将性具插入妻子阴部等等强迫实行的违背妻子意愿的行为。因为它们也是对妇女性自由权的侵害，对妇女的身心造成了伤害，本质和婚内强奸是一致的，都是强迫性行为，都应该受到法律的制裁。
　　（三）在法律处理中引入“调解”观念
　　因为在中国还是很重视伦理纲常关系的，所以在处理时应结合中国文化观念，引入调解理念。“调解”是法庭裁决以外的另类纷争解决途径，重点是协商出一个双方均可接受的“双嬴”解决方案，以解决纠纷及减少诉讼[4]。婚姻强奸是不同于一般的强奸，有时候可能仅仅是丈夫的一时冲动，我们可以引入调节制度，如果调节可以成功就无须告上法庭。调解可以由单位领导或人民调解组织等主持自愿调解，也可由法院进行法院调解。在婚内强奸中，我们要强调个人利益，但也要顾及妻子所置身的人伦网络，而适当的调解正好能使当事人避免不必要的伤害。如果调解不成功的话，法律自然要介入尽量保护受害人。
　　（四）设立“家庭法院”
　　中国女法官协会曾建议成立“家庭法庭”。她们认为一旦设立“家庭法庭”，就可以使家庭暴力的案件，在“不受性别歧视的任何影响下，公平合理地得到审理”[5]。我们不认为只这样就可以减少大男子沙文主义，但她可集中资源专门处理家庭纠纷案件，对家庭案件的得到宝贵的经验，处理得更专业，保护好家庭成员的权利，促进家庭和睦，维护社会的稳定。也有人提出建立“妇女庇护所”，我认为也是个不错的建议，可以更好的维护妇女的权利，维系家庭和睦。
　　五、结语
　　法学大师罗斯柯·庞德有一段极为精辟的论述：法律是与时间、空间的文明密切相联系的。具体说来，应从以下三个方面加以理解：从过去看，法律是文明的产物；从现在看，法律是维护文明的手段；从将来看，法律是推进文明的手段。这一命题同样适用于法律处理两性关系的家庭问题。将婚内强奸纳入法律之中，我相信在法律的正确维护下，必将推进人类文明的进步。