论文摘要 婚内性自主权的法律保护发源于法学理论对人格权研究的日益深入和国际人权条约对传统意义上的“家庭暴力”所进行的细致解释。由于我国的法律传统存在着以家庭为参照系的二元对立的领域，在“家庭自治”和“隐私权”的屏障下，婚内侵害性自主权行为长期游离于法律的视野之外，甚至获得了某种程度上的社会认可。加之，在人们的观念中，“性”一直被认为是最私密和不可言说的领域，这也间接造成了法律对这一特殊侵权形式的再度放任自流。本文在将婚内性自主权侵害行为进行类型化处理的基础之上，探寻如何在跨部门法的视域下，找到婚内性自主权法律保护的契合交点。

　　论文关键词 性自主权 婚内强奸 婚内性虐 性暴力 家庭暴力

　　一、婚内性自主权的法律失语

　　性自主权是指自然人保持其性纯洁的良好品行，依照自己的意志支配性利益的具体人格权。 在不违反法律和公序良俗的前提下，它是自然人“自主表达自己的性意愿和自主决定是否实施性行为和以何种方式实施性行为，实现性欲望的满足而不受他人强迫和干涉的权利”。 性自主权涉及承诺选择权、侵害防卫权、生理载体完整权、艺术表现权等多个方面的权能内容。无论是从法学理论推及还是从规范文本考究都不难得出，作为一项对世权利，性自主权的内容不应该因为缔结婚姻的法律行为而发生改变或减损。因而，婚内性自主权的法律保护有着坚实的理论基础。以侵害对象为标准，家庭暴力可以分为身体暴力、精神暴力和性暴力三种类型。这种“对象分类”也符合传统侵权法的习惯，故已在国际社会形成共识，这一点从各个国际人权法律文件的表述中都可以发现。Www.11665.COm1992年联合国“消除对妇女歧视委员会”将家庭暴力厘定为：“因为其为女性而对之施加的暴力，或对妇女危害特别严重的暴力。它包括身体的、心理的或性的伤害或痛苦的行为，威胁施加此类行为、胁迫及其剥夺权利自由的行为。”之后的一些国际组织和国际人权法律文件，更是对婚内侵犯性自主权的行为做了较为全面的诠释。 纵览国际有关反家庭暴力的法律文件，如《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除对妇女的暴力行为宣言》等，都明确将发生在婚内的“性暴力”这一侵犯性自主权的行为纳入家庭暴力的范畴，英美法系与大陆法系的刑法亦皆排除“丈夫豁免”强奸罪的刑事责任。 然而，在我国现行法律制度的框架下，各部门法对婚内性自主权的一致忽略却是有目共睹的。在刑事法律领域，丈夫不能构成强奸罪的主体，婚内强奸的问题在几度引起学界的热议后再度被束之高阁。《中华人民共和国婚姻法》尽管在总则中宣示性的规定“禁止家庭暴力”，但在其后颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中却指出，婚姻法所指的家庭暴力，是指行为人“以殴打、捆绑、残害、强制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”，而没有将性暴力界定为家庭暴力的形式。不可否认，性暴力的发生可能会在一定程度上伴随着身体、精神方面的伤害后果，但在三种暴力形式的独立划分已取得共识的今天，这种扩张解释的努力是勉强的。在事先预防和事中制止方面，我国法律几乎没有任何相关的规定，只有婚内侵犯性自主权的行为造成了严重的人身伤害后果或者已经构成犯罪时，公权力才会介入，予以事后制裁。这种有逆潮流的法律滞后，不得不引起我们的反思，婚内性自主权的法律失语现状令人担忧。

　　二、婚内性自主权的侵害形态

　　鉴于此问题上各国刑法对强奸的特殊态度，本文将婚内侵犯性自主权分为婚内强奸和婚内性虐两种形态。
　　（一）婚内强奸
　　刑法学意义上的“婚内强奸”仅指配偶之间的强奸行为，而不包括男性家庭成员对除其配偶外的其他女性家庭成员的奸淫。根据《中华人民共和国刑法》第236条的规定，后者在强奸罪的认定上没有主体构成方面的法律障碍。尽管《刑法》没有明确规定强奸罪的主体不包括“丈夫”这一特殊的男性群体，但司法实践对婚内强奸问题至今仍持否定态度。几千年的刑法史中没有出现‘婚内强奸’的案例即是证明”。 在性别平等没有实现的时代，女性因没有独立的人格和法律地位而被视为男人的财产，其自身也只能从这种“人格寄居”中获得存在的正当性。质言之，“强奸别人的女人是违法犯罪——因为它侵犯了另一个男人的性权利；强奸自己的妻子是合法的，因为妻子的性权利归丈夫所有，妻子有义务满足丈夫的性要求。在这里，男人娶妻实际上是一次性地购买了女性的性功能，女人出卖了自己（的性权利），所以，她只有满足丈夫的义务，而没有反对的自由”。 然而，在性别平等原则早已被写进宪法的今天，女性与男性拥有平等的人身权利，平等性与不可剥夺性是作为具体人格权——性自主权的本质属性。
　　（二）婚内性虐
　　婚内性虐是指配偶之间实施的除婚内强奸以外的其他有关性的言语侮辱和行为伤害。本文之所以使用“婚内性虐”的说法，是要着重强调其侵害的行为，而非仅限于侵害的状态和后果。婚内性虐在实施方式上可以分为积极和消极两种形态：积极的性施虐诸如污言秽语的中伤、手势动作上的侮辱、对性品行的名誉损害、性别选择的强制堕胎、生殖器官割礼等习俗以及其他有关于性的人身和精神的伤害；消极的性施虐主要表现为故意的性冷落。不同于婚内强奸的是，丈夫和妻子都可以成为婚内性虐的行为主体。需要指出的是，《婚姻法》及其司法解释对“虐待家庭成员”和“家庭暴力”的表述和规制是分离的 ，这就否认了家庭暴力与虐待家庭成员之间的交叉和包容关系。 婚内性虐无疑是性暴力的一种表现形式，必然属于家庭暴力的范畴，但其又区别于一般的虐待行为。文化对性的特殊珍视，使得对性的侵害和侮辱，往往造成对尊严最致命的创伤。因此，在进行预防和救济的制度设计上，如何体现法律的人文关怀便成为立法的价值理念。

　　三、婚内性自主权的法律保护

　　各国法律在探寻如何保护婚内性自主权的问题上存在着路径选择和制度设计的高度相似性。其中，以反家庭暴力专项立法的形式将婚内强奸与婚内性虐两种侵害行为纳入法律调整的范围，这对于婚内侵犯性自主权的事前防范与事后矫治都起到了良好的适用效果。从我国现行法律规定看，不同效力层面的规范制度对家庭暴力的规定过于零散和原则，且相关机构和组织的权限、职责等问题都存在着确定性缺乏、操作性不足的特点，其宣示意义远远大于实践意义。如此一来，现有的法律规定既无法对受害人提供保护与救济，也加剧了民众意识的桎梏和社会资源的浪费。因此，结合我国的现实状况，借鉴其他国家和地区已有的立法经验，对家庭暴力问题进行专项立法，明确当事人的权利义务与相关机构和组织的权责，加大宣传教育的力度，才能从多个层次、多个角度上整合社会资源，共同预防和制止家庭暴力。在程序和实体方面，笔者借鉴台湾地区“家庭暴力防治法”硕果颇丰的立法经验，提出如下制度设想。

　　（一）关于“婚内强奸”的制度设想
　　家庭暴力有别于家庭领域之外的一般暴力行为。家庭是典型的“熟人社会”，血缘和亲密关系本身就可以消弭大多数的怒怨，其中便包括婚内侵犯性自主权的行为，特别是在婚内强奸的情形下，公权力的强行介入并不会得到所有受害女性的支持。首先，刑事惩治具有极度的严厉性，加害人会因强奸罪名成立而被依法判处3-10年有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。对经济不够独立的女性和其他幼小的家庭成员来说，可能会给受害人造成经济与情感的双重灾难；其次，强制追究加害人的刑事责任很可能会导致婚姻家庭关系的破裂，其附带伤害依然会波及父母和子女等其他家庭成员，这也是许多受害女性所不愿接受的；再次，家庭暴力的产生原因和防治途径是多维度的，刑罚的适用并不能从根本上解决家庭暴力的问题。为此，在婚内侵犯性自主权的问题上，只要没有造成死亡和故意重伤的动机与后果便不构成转化犯，此时必须尊重当事人的自决权。具体的立法建议如下：
　　1.刑事法律方面：（1）当受害人享有自决权时，刑事程序的启动需以告诉为前提。受害人告诉的，检察机关必须提起公诉。（2）在此之前，公安机关接到报案，应立即备案记录，并通报有关医疗机构和司法鉴定机构。在此之间，公安机关应保护受害人的安全，必要时可以采取刑事拘留的强制措施。 仅依赖受害人举证，婚内强奸案件的证据很难全面获得。因公安机关往往最先与案件接触，而在受害人做出告诉的决定之后，法律明确规定公安机关证据收集的权力和责任以及有关单位和个人的协助义务，无疑是最具功效的做法。（3）案件移送检察机关后，检察机关可以视加害人的情况决定是否对其适用强制措施，并有义务协助受害人申请保护。（4）刑事实体法上，增添“婚内强奸罪”。根据“陌生人社会”规则制定的强奸罪并没有考虑到婚姻家庭的特殊性，其刑罚适用于配偶之间的强奸也过于严厉。婚内强奸案件可以在量刑上灵活运用缓刑、假释等。（5）受害人可以附带提起民事诉讼，对犯罪行为引起的物质损害（如财物损坏、医疗费、误工费等）请求赔偿，涉及精神损害赔偿者，法律应允许其在刑事程序结束后，另行提起民事诉讼。
　　2.民事法律方面：（1）启动婚内强奸案件民事程序的情形包括：其一，受害人提起刑事附带民事诉讼；其二，刑事程序完结后又另行提起民事赔偿诉讼；其三，受害人不予追究加害人刑事责任而直接提起民事诉讼；其四，有保护义务的组织或机构已经介入但无效果，而受害人又提起民事诉讼。（2）引入英美法系具有事前防治功能的“民事保护令”制度。受害人及其法定代理人或近亲属、公安机关、检察机关、有保护义务的单位和组织都可以作为申请人，保护令由法院核发。保护令的内容主要包括禁止令、迁出令、远离令、决定令等。法官可以视当事人的具体情况，给予受害人一种或多种救济。（3）增设“加害人处遇计划”制度。其内容包括戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他治疗辅导等。 对待加害人的处理措施不应一味地严厉惩罚，同样应更多针对其心理和观念，采取教育和引导的方式。（4）追究加害人责任不以离婚为必要条件。在夫妻分别财产制的情况下，应允许受害人提起物质损害和精神损害赔偿诉讼；实行夫妻共同财产制的，应允许受害人向法院申请实行分别财产制。《瑞士民法典》在这一方面就有类似的规定。 （5）法院在审理相关案件时不得进行调解或接受当事人的和解协议。首先，调解或和解期间，受害人很可能受到加害人的威胁和恐吓；其次，法官在对家庭暴力进行调解之时，其于心态上已然和加害人结成联盟，这就会使受害人的权益得不到公平的保护。
　　（二）关于“婚内性虐”的制度设想
　　较之婚内强奸，婚内性虐更易具有反复性和长期性，且取得证明一次轻微施虐行为之证据的可能性也很小。因此，提起婚内性虐这一家庭暴力的诉讼必须具备以下两个条件之一：
　　1.行为的长期性或者后果性。如果施虐行为具有长期性，或者因造成轻伤以上的伤害后果而构成犯罪时，法律应当尊重受害人是否告诉的决定。此处应注意，造成受害人死亡或故意重伤的情形属于自诉的除外情形，因为此时应该按照《刑法》分则第四章的一般规定来追究加害人的刑事责任。长期的婚内性虐或造成轻伤以上的婚内性虐不构成犯罪，若加害人提起民事诉讼，则可以引起家庭暴力案件民事程序的启动。
　　2.有保护义务的组织或机构已经介入但无效果。有保护义务的组织或机构是指妇联、居民委员会、村民委员会以及将来可能在《反家庭暴力法》中规定的“家庭暴力防治委员会”等组织或机构。受害人因遭受婚内性虐而求助于有保护义务的组织或机构并不以施虐行为具有长期性或者后果性为前提，上述组织的这种救助毕竟缺乏司法保护的强制性力度。因此，在这种救助没有效果且加害人很有可能再次实施加害行为时，法律应当允许当事人提起民事诉讼，以维护自己的合法权益。

　　四、结语

　　预防和制止家庭暴力，保护当事人的合法权益，是构建和谐家庭、和谐社会的必然要求。性自主权理论的提出与丰实为婚内强奸、婚内性虐的法律救治提供了理论基础，婚内性自主权的法律保护探寻也回应了现代社会的法律规范对家庭生活之精细调整和人格尊严之至上尊崇的需要。为了能够更好地保护当事人的性自主权，以达到国内法与国际妇女人权法律实施进程的同步性，尽快出台一部《反家庭暴力法》是摆脱目前婚内性自主权之法律失语窘境的重要途径。在将来的反家庭暴力专项立法中，应该对婚内性自主权的法律保护做出更为细化的规定。