[摘要」随着国际商贸活动的日益发展，信用证欺作例外原则逐步确立和发展，并在防止信用证欺作方面发挥了重要的作用。本文拟借鉴国外立法和司法理论，对信用证欺作的救济问题进行分析，以期为我国在新形势下完善有关信用证欺作的立法作理论上的探讨。

    〔关键词〕信用证;欺作;欺作例外;救济

    信用证是目前国际贸易结算中普遍采用的一种支付方式，但是，由于其自身的特点，信用证也常常为某些不法之徒用来实现其骗取货物或货款的目的。近些年来，在我国的进出口贸易实践中，涉及信用证欺诈的案件屡屡发生，给有关国家银行和企业造成了重大经济损失。

    信用证欺诈发生的原因固然有多方面，但其中一个根本原因，在于信用证支付方式格守的独立抽象原则。

    正是此原则，一方面是现代信用证支付制度赖以存在并为国际贸易当事人广泛采用的基础，另一方面又为欺诈者大开方便之门，使得欺诈者可以通过虚构交易或伪造、变造单据使单据表面符合信用证要求从而达到骗取银行付款的目的。在此情形下，绝对严格地执行此项原则，无疑会令受欺诈的当事人失去应有的保护，而且，信用证欺诈现象如果缺乏相应的法律机制予以制约，任其日渐泛滥，最终将危害、动摇信用证制度的存在价值。正是基于此种认识，一些国家通过有关立法和司法判例，确立所谓欺诈例外原则，即在肯定信用证独立抽象原则的基础上，允许银行在存在欺诈的情况下有权拒付或承兑汇票;受欺诈的买方也可以请求银行不予付款承兑，或要求法院发出禁付令禁止银行对信用证的付款或承兑。Www.11665.Com

    一、倍用证欺诈的银行救济

当有足够的证据证明存在欺诈行为时，银行享有不予兑付权利。

    国外把“不予兑付”与“拒付”区分开来。拒付(refuse)是银行根据《uci习叩》和国内法律，在单据表面与信用证条款不符时，银行可以拒绝付款。这是信用证独立抽象原则的重要体现和要求。不予兑付(场shonor)则是当发生单据欺诈时，即使单证严格相符，根据欺诈例外的原则，银行同样可以行使不予兑付的权利，这是在单据欺诈情况下的一种救济手段。从理论上说，银行可以行使不予兑付的权利，这是必要的，也是可行的。但在实践中，开证行援用欺诈例外的原则，对表面合格的单据主动不予兑付(包括在开证申请人的请求下的不予兑付)的事例并不多见，且开证行对此普遍存在消极的态度。笔者认为原因在于:(1)《uc巧田》已明确规定了银行的责任、义务和免责条款，且该国际惯例已在国际贸易中被广泛应用，但欺诈例外原则在《uc巧(x)》中并未涉及，且尚未被世界各国立法普遍认可;(2)银行在有限的审单工作日中，获取以证实欺诈存在的确凿证据的可能性较小，难以形成欺诈成立的确信，在此情形下作为开证行做出拒付的决定，往往会冒一定的经济风险，难以避免日后因拒付不当而最终面临被索付跟单信用证款并做赔偿的局面;(3)对银行来说，信誉至关重要，若银行动辄在单据相符的情况下行使不予兑付权，信用证业务必将大受打击。

    但是，欺诈不仅是对民法意思自治原则的站污，更重要的是违背了民法中最重要的基本原则—诚实信用原则。而诚实信用原则却具有强行性法律规范的性质，故各国民法对违背了该原则的欺诈都无一例外地采取否定的立场，即法律不保护欺诈。所以笔者认为，开证行应享有不予兑付权，理由如下:1.《uc巧田》不具有法律上的强制约束力，它只是一种国际贸易惯例。国际贸易法学主要创始人英国著名法学家施米托夫教授也认为，(uc巧oo》实际上属于具有跨国性质的合同性贸易惯例，该惯例尚未取得规范性的法律效力。因此，《uc巧(x)》所规定的独立抽象原则只是一个任意性的贸易惯例，其本身并不具有强制约束力。故在这一认识下，不认可否定了独立抽象原则效力的欺诈例外之适用是缺乏根据的。

    2.英国法院对信用证中单据可能出现欺诈的处理原则是:信用证独立原则不应用来保护欺诈。体现这一原则的典型判例是贵族院的uni翻cityv.roy日ballk(1982)2uoyd’5rep.1，该案涉及倒签提单。英国法院对案件的审理结果表明，欺诈是银行对信用证拒付的合法理由。

    3.美国《统一商法典》以成文法的形式赋予了开证银行“不予兑付权”，第5一114(2)条b项规定:“当表面符合信用证条款的单据带有欺诈性时，开证银行可根据善意的原则决定是否向受益人付款”。

    4.大陆法系国家的法国，学说和法院判决都倾向于承认银行以欺诈为由拒付虚假单据的权利。在德国，“先付款，再诉讼”是法院对待关于信用证下付款义务争执一般态度。欺诈发生时，可以违反交易中的善意原则背离信用证独立原则。德国民法典规定，债务人应按照善意的要求履行义务，并考虑一般习惯。据此，如果受益人要求银行支付的行为被认为是恶意的，是滥用权利，则银行有权拒付5.国际商会银行委员会认为，“如果一家银行发现有欺诈行为，他有义务不再支付”。可以看出国际商会的立场，信用证欺诈例外原则已经得到了确认。如前，尽管《ucr5(刃》没有对欺诈例外做出明文规定，但国际商会在19即年12月9日的会议中，就一孟加拉银行问及在一份假提单下，付款行与开证行之间的偿还责任时，国际商会认为，“议付行提示被证明是伪造的单据时，其利益受到《uc巧(x)》第9条的保护，除非议付行本身是欺诈的当事方，或者在单据提交前知悉其为伪造，或者没有克尽职责，发现表面的伪造的痕迹。”与上述美国《统一商法典》规定的原则有一定程度的契合。

    综上，在信用证欺诈中，赋予开证行“不予兑付权”，具有非常重要的意义。尤其当买卖双方合谋欺诈银行，银行在对欺诈事实有充分判断，但还未来得及向法院申请禁止令的情形下，如果能够主动行使不予兑付权，可以及时制止欺诈的发生。

    当然，银行在运用“欺诈例外”原则保护申请人及其自身利益的时候，应非常谨慎。一般认为，对于汇票的正当持票人，是不能启动欺诈例外原则的，即受益人没有参与欺诈，对此毫不知情，或者即使存在欺诈，对于善意第三人，银行是不能以欺诈为由进行拒付的。

    我国法律对银行在面临确定的欺诈时未做出可以行使“不予兑付权”的任何相关规定，不利于保护我国银行利益。因此，笔者建议我国尽快制定相关立法，明确赋予银行在确定信用证欺诈事实存在时享有’‘不予兑付权”。

    同时，立法应当对银行行使不予兑付权设置一定条件，以防止银行滥用权利。

    二、信用证欺诈的司法救济

信用证欺诈例外的最终效果是通过法院颁布禁付令(坷。tion)来保障的。当申请人确知或有相当程度怀疑存在信用证欺诈时，有效的办法是诉诸司法救济，请求法院发布禁付令强制银行不向欺诈人付款。禁付令是英国衡平法上的救济方法，指有管辖权的法院可根据当事人的请求，通过发布禁令阻止有欺诈行为的被告正在或可能将要给当事人造成损失的行为。

    依各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”，如果当事人选择的外国法或国际惯例，违反了本国的公序良俗或法律的基本原则，法院可以排除其适用。因此，如果存在欺诈，法院就可以排除《uc叱斌)》的适用。颁布禁一56一令的做法得到各国的普遍采用，这是因为:(l)禁令的颁布只会阻止银行履行其付款义务，而不会使银行陷人基础交易的纠纷当中;(2)当欺诈不能成立时，禁令的颁布不会使银行因拒绝支付有欺诈的单据款项而使自己的信誉受到影响;(3)根据美国等一些国家的法律，法院禁令的颁布也不影响票据法的原则，对于正当持票人和远期信用证项下的银行汇票已为开证行所承兑的，法院是不得下令银行不予兑付的，换言之，法院的禁令是不适用于这些人的。

    英美国家法院对信用证欺诈的干预采取了严格、谨慎的态度，因此，法院决定是否发布禁令时也是很谨慎的，一般认为，具备以下条件时，法院才会发布禁令:1.实质要件(l)申请人必须有证据证明欺诈存在。法院不应随意发布禁令，如果从单据中看不出欺诈，也没有其他明确的证据，可以认为法律并未赋予开证申请人限制银行付款的权利。

    (2)必须有将出现对受害人无法弥补的损害(有颁布禁令的必要性)。如果申请人不能举出将对其构成无法挽回的损害的事实，法院就可凭此拒发禁令，若申请人能够证明，如果得不到救济，他将遭受无法弥补的损害，法院才会考虑发布禁令。

    2.程序要件

(l)法院不得主动启用“欺诈例外”。法院遵照民事案件不告不理原则，自然不可能主动颁布禁令，主动干预到信用证欺诈中去，须有原告，主要是买方向法院起诉时法院才能做出颁发禁令。

    (2)颁布禁令的时间限制。禁令应在开证行实际支付或承兑之前发出。在远期信用证下，银行已对外承兑，银行所负担的是票据上无法抗辩的责任，若此时发布禁令将会损害正常的票据关系。

    (3)其他救济方式的不充分。当法院发现，申请人能获得充分的法律上的救济时，法院也会拒绝给予禁令。

    法律之所以对法院在认定欺诈和给予禁令方面做如此多的限制，是因为“信用证所做出的保证在商业上的价值主要取决于其法律上的确定性。”同时由于给予禁令将会使信用证的独立性原则和信用证所保证的法律确定性丧失殆尽，法院在考虑给予禁令救济时必须符合这些严格的条件。

    三、我国有关信用证欺诈的立法和实践我国现在尚无信用证及其欺诈方面的专门立法，我国法院在实务中采取冻结令阻止银行向欺诈人付款，见最高人民法院1989年《关于印发<全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要>的通知》，以及1卯7年最高人民法院公布的《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和划扣措施问题的规定》。上述两个文件确立了我国在处理信用证欺诈问题时的如下原则:1.信用证交易同买卖合同是两个不同的法律关系，在一般情况下不要因为涉外买卖合同纠纷，轻易冻结信用证项下的货款。

    2.如有充分证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈，且中国的银行在合理时间内尚未对外付款，人民法院可以根据买方的请求，冻结信用证项下的货款。

    3.但在远期信用证下，如银行已承兑了汇票，那么其在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以冻结。

    我国立法上对法院发冻结令的规定非常粗浅，由于对信用证基本制度理解不透彻，法院裁定发布冻结令，具有相当的随意性，滥发的情况屡禁不止，这严重损害了中国银行在国际上的信誉。建议我国法院在签发冻结令时借鉴英美法院的作法，对其设定严格的条件:(l)我国法院有管辖权;(2)申请人必须提供充分证据证明信用证交易中欺诈事实的存在和损害即将发生;(3)禁付令必须在银行付款或承兑之前发出;(4)不能损害善意第三人或正当持票人的利益;(5)法院应尊重信用证的独立抽象原则，不能脱离或绕过信用证去审查基础合同，且以基础合同之欺诈情形发出冻结令。

    鉴于国内法院审理信用证欺诈案件所存在的诸多问题，最高人民法院已开始关注信用证欺诈例外适用的规范问题，并于2(x又年4月7日向社会公布了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》。该征求意见稿试图用很大的篇幅来规定信用证的“止付”问题。现有结构为信用证欺诈及相关的止付设置了六个条文，对欺诈情形的列举、不应止付的情形、申请止付的条件、申请止付的主体和时间、异议的提出等方面来规定欺诈及法院禁止支付令发布的相关问题等。尽管该司法解释的出台还需一定时日，一些具体规定尚存在某些局限性，但整体来看，各项规则的选择已具有相当的合理性，充分反映了最高人民法院试图纠正国内法院在该问题上的种种不足，一些规则反映了当今国际上通行的做法及未来的发展趋势。

    (作者单位:上海对外贸易学院)

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