摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序良俗原则即是此种限制之一。它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益的体现。同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。梁慧星老师称公序良俗原则为“魔法条文”。那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。
关键词公共秩序 善良风俗 公序良俗
中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-003-02
一、公序良俗原则基本概念梳理
顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。“公序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。两者共同构成了公序良俗原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。
（一）公序（公共秩序）的含义
罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。它是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关于公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。WwW.11665.COM在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”。
虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。
（二）良俗（善良风俗）的含义
罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。在法国，就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违反道德的情形。在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则；二是包含了法制本身内在的伦理道德价值和原则。司法实践中，帝国最高法院把“善良风俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。这一解释也被联邦法院所沿用。日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般道德。史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识”。
善良风俗不能以某个人或者某一团体所持的伦理观为标准，而应以全社会主流的基于社会物质条件和丰富文化底蕴所产生的道德观为依据。由此可以看出，善良风俗是以伦理道德为其内核，它是指符合一定社会要求并为人们普遍接受的道德规范，是一个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的，不同的民族和国家的善良风俗内容是不同的。
（三）公序（公共秩序）与良俗（善良风俗）的关系
关于公共秩序和善良风俗之间的关系问题，各个国家和地区规定不一。有的国家并用公共秩序和善良风俗两个概念，如法国。有的只规定了善良风俗，如德国。日本学者多主张以“社会妥当性”一词来统括公共秩序和善良风俗这两个概念。我国学者认为，公共秩序和善良风俗大部分范围是相同的，即使有区别也很难区分。其主要的区别在于公序是自外部的社会秩序方面来说的，良俗自内部的道德观念言之，两者都以社会国家健全的发展为目标，凡是违反此原则的法律行为皆为无效。笔者认为，我们没有必要过于追究两者的区别，因为在判例实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公共秩序还是违反善良风俗，只是宣告该案件的法律行为违反“公序良俗”即可。
二、违反公序良俗原则的判断
（一）判断主体
对违反公序良俗原则的行为究竟只能由当事人提出还是法院可以依职权主动判断？我国法律没有作出明确的规定。在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不限于由当事人提出，判断公序良俗的决定权最终掌握在法官的手里。这种做法值得我们借鉴，如果当事人不申请而法院也不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，这样就很容易放任一些人对公序良俗原则肆意践踏。
（二）判断对象
是否违反公序良俗原则究竟是针对什么进行判断的呢？是当事人的行为还是其法律行为？德国通说是当事人的法律行为。因此就会出现这样的情形：有时候即使当事人所从事的行为是应该受到社会大众谴责的，但其所从事的法律行为却有可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果不被社会大众认同，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。
但是，有时当事人行为的目的也可以影响其法律行为的效果。在遗嘱中立其情妇为继承人的例子即可说明这个问题：如果被继承人立其情妇为继承人的目的在于其满足了自己的性欲或者为了维持双方之间不正当的两性关系，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。故当事人的目的也是影响其法律行为效力的一个重要因素。
（三）判断时间
关于是否违反公序良俗原则究竟以什么时间为界限，学者中是有争议的。一种观点是以法律行为成立时为标准，其代表人物是我国的王泽鉴教授，他认为判断是否违反法律行为应于法律行为作成时，如果在行为作出之后违反了该原则，那么无论以后发生了什么情况则也不能改变这一现状。另一种观点是以德国学者梅迪库斯为代表的，他认为，在通常情况下，一项法律行为的有效性是根据其实施的时间来判断的。德国司法判例大多也是根据实施有关行为时存在的实际关系和价值判断，来判断行为是否违反善良风俗。分析这两种说法可以发现各有利弊。以行为成立时为判断时间的缺点在于，它没有解决法律行为成立时符合公序良俗，但在行为存续期间因环境的变化而导致法律行为违反公序良俗的问题；以行为实施时为判断时间的缺点在于它没有解决那种虽没有实施，但法律行为一旦成立生效就会对社会造成不良影响的行为。笔者认为我们可以结合两种观点来确立我国的规则。我认为应以行为实施时为判断标准，但是对于那些在实施以前就违反公序良俗原则的行为也加以审查，宣布其无效，防止有人钻法律的漏洞。关于对遗嘱的判断问题，考虑到立遗嘱人可以随时变更其遗嘱，而遗嘱系死亡时发生效力，所以应以其生效时，作为判断时间。在这一点上，梅迪库斯与王泽鉴先生的观点是一致的。
（四）主观要素
通说认为，法律行为是否违反公序良俗，与当事人对其主观认识无关，即双方当事人不需要知道其行为将被评价为违反善良风俗。因为，要确认一法律行为是否违反公序良俗，不能从个人感情出发而须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值规范及公平正义之原则。因为，如果认为知道这一事实是必需的要件，那么法律很容易遭有心人的利用，一些对公序良俗不管不问的人也可以订立有效合同了。因此，不论行为人是否知道其行为违反了公序良俗，只要客观上构成了对公序良俗的违反，就应当宣告该法律行为违反公序良俗而承担相应的法律后果。
三、公序良俗原则在我国的现状与发展
2002年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静，赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称该案为“
（一）我国的立法现状
我国法律条文中并没有明确提出公序良俗这一词语，但是许多法律条文还是体现了这一精神。例如《宪法》、《民法通则》等。但是多是以“社会公共利益”和“社会公德”来作为标准的。对比国外规定，我国的“社会公共利益”相当于“公序”一词的含义，而“社会公德”则与“良俗”一词相当。为了与国际接轨，我认为我们也应使用公序良俗一词。
由于公序良俗原则具有很大的不确定性，在实践中很难把握，因此在司法实践中很少被运用。我国有关公序良俗精神的条文只是起到一种宣示的作用，并无什么司法实践意义，运用时也必须结合其他条文。为改变这一现状，我们必须对该原则重新进行制度设计。
（二）对我国公序良俗原则制度设计的建议
既然公序良俗原则包含公共秩序和善良风俗两个方面的内容，我国的公序良俗原则可以据此分两部分设计：一部分作为抽象的民法基本原则规定在民法典总则中，在总则中提出适用该原则的具体要求，然后根据该原则的精神在司法实践中通过判例加以类型化。这部分内容主要适用于良俗行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）形式，对违反公序良俗原则的行为进行明确的界定。这些法律主要包括广告法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要用于违反公序的行为。
在公序良俗原则问题的研究上作出巨大贡献的一位学者就是梁慧星教授，他以类型化的方法把违反公序良俗原则的行为进行了归类，他认为违反公序良俗原则的行为主要有10种。这10种类型基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但美中不足的是有些行为没有被涵盖进去以及有些行为是否违反公序良俗原则仍值得探讨。虽然存在不足，但是这至少给我们提供了一个基本的框架，如何完善则需大家共同的努力。针对立法，可以从两方面加以规定，一方面是民事权利的行使和民事法律行为的有效要以不违反公序良俗原则为前提，另一方面，如若违反则民事法律行为无效。由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，法官的自由裁量权较大。因此，除了加强相关立法之外，同时还要提高道德的法律修养，培养遵从公序良俗的意识，逐渐扩大公序良俗原则在司法实践中的应用。
整理
注释：
史尚宽．民法总论．
