论现代民法中的意思自治原则

一、意思自治原则的产生基础（一）概述

意思自治原则最早始于16世纪的法国法学家查理·杜摩林正式提出的“当事人意志决定论”，而后又在18、19世纪的资产阶级革命和法典化运动中被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，典型例证即是1804年之《拿破仑法典》，其推演出的四项原则之首即为意思自治。学者对其发展历程有着精辟的论述：“意思自治原则导源于古罗马法，发端于16世纪的法国工商业发展时期，兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。”[1]（二）理念来源

自由主义思想和市民社会的概念共同构成了意思自治的理念来源。

私法自治的理念来源于理性主义的自由天赋思想。所谓自由即“由自”，是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态。”简言之，相对于公权力的行使而言有免受干预的消极自由，相对于个人事务的处理而言有自主决定的积极自由。

民法是市民社会的法。黑格尔在《法哲学原理》一书中提出了近代意义上的市民社会概念。他指出，自治是市民社会的基本特征，具体来说就是在处理私法领域的事务时，人可以自由表达意愿而不受外在因素的干预[2]。这一理念的核心正是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行动，因此集中体现在意思自治原则当中。（三）理论假定

意思自治原则作为近代民法的产物，是建立在对当时社会生活所作的基本判断之上的。wWW.11665.com学者指出，平等性和互换性是近代民法制度理论的基石。在不发达的市场经济条件下，民事法律关系的主体主要是以家庭为单位的农民、手工业者或者小业主，这些主体在经济实力上一般不具有显著的优越地位，因为法学者和立法者做出“一切民事主体都是平等的”之判断；所谓“互换性”，是指主体在民事活动中频繁地互换其位置，在某个交易中作为出卖人而另一个交易中充当买受人。虽然某一方可能一时使得契约对自己更有利，但是这种并不显著的优势随着主体不断互换其地位而被抵销。[3]

正是基于这两个判断，民事主体被认为可以根据自由意思，通过平等协商来决定其权利义务关系。二、意思自治原则概述（一）概述

意思自治原则指民事主体根据自己的意愿，依据自己的理性判断，自主自愿地参与民事活动，处理自己在市民社会中的事物，不受国家权力或者任何第三者的非法干预。[4]意思自治原则给予了民事主体提供了一种受法律保护的自由，即免受干预地做出自主决定的消极自由和得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。（二）含义

意思自治原则有以下三层含义：

1.自我决定

意思自治的前提是完整而本文由论文联盟http://收集整理真实的意思表达。个人得依自身意志自由处置自身事物，相反地，意思表达不真实会产生民事行为的无效或效力待定的后果。

2.约定优先

对于民事关系中的权利义务，在民法规范没有规定而当事人有约定，或者民法规范有规定但当事人另有不同或相反约定时，约定的条款优先适用。当然，这种约定不得违反法律法规的强行性规定。

3.自己责任

民事主体在自由意志支配下的行为致他人损害，便需承担相应责任，是所谓过错责任原则。三、现代民法中意思自治原则的思考（一）理论假定的变化

从19世纪末开始，生产力的飞跃造成了经济生活的巨大变迁。随着严重的两极分化的出现，平等性和互换性这两个假定基础业已丧失。现代发达的市场经济条件下，由于生产方式的巨大变革、技术的高度复杂化，以及各种推销宣传手段造成的消费者盲从，事实上生产者和消费者已经不再平等。社会分工也使得生产者不会和消费者互换位置，也就不可能真正理解消费者的弱势处境和不公待遇。理论假定的变化要求我们对建立在此基础上的意思自治原则乃至整个民法体系加以思考和修正。（二）意思自治的限制

性恶论的合理性使人担忧，盲目相信个人能完全地管理自己，有可能造成私法领域的混乱。现代民法对意思自治的限制主要体现在以下方面：

1.主体之限制

我国民法通则对意思能力做出了“始于出生、终于死亡”的时间限制，并且创设了“行为能力”概念，根据年龄和精神状况的不同分别赋予自然人以不同的行为能力。这就是在考量不同行为能力人对自己意思真实表达能力之后的选择。

2.客体之限制

关于权利客体上对意思自治的限制，是借助于“物”的概念来完成的，而这一限制也因此集中体现在对可流通物和不可流通物的界定上。针对如人体器官、尸体、毒品等不可流通物，当事人的意思不能发生私法上的效力。

3.权利行使之限制

自由不能没有限制，但是又必须严格限制对自由的限制。得以限制民事主体自由的国家利益和社会公共利益，必须最终能够落实为个人的利益。我国民法通则所确定的诚实信用原则、公序良俗原则即是此理。

我们不难看到，关于意思自治的限制并不是真正对自由意志的背弃，而是实质上维护了人们的平等地位，保障了人们的缔约能力，从而真正地实现了意思自治。四、结语

意思自治原则是民法中最重要、最有代表性的原则。在其他的民法基本原则中，平等原则是私法自治原则的逻辑前提，诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则必要修正和补充。意思自治原则在不同领域派生出了私权神圣、契约自由以及过错责任等基本理念，也成为对冲突的利益关系据以做出价值判断的基本依据。很大程度上，保证了意思自治原则，也就保障了上述民法基本理念的实现，从而实现了所谓的“公正”，因为“民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上”。

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