摘要从现代刑事诉讼结构和律师辩护制度之目的的视角考察，律师辩护制度的设立，不仅在于加强刑事被告人的辩护能力，保障其程序主体地位，更在于通过加强刑事被追诉者的辩护能力，以促进控辩对抗，从而保障刑事诉讼发现真实的程序功能，以维系控、辩、审各自独立互相制约的刑事诉讼结构，并维护现代刑事诉讼保障人权的制度目的，以及建基其上的国家刑事司法的法治国诉求。故而，律师辩护之独立性有其制度基础和制度目的。
关键词律师辩护 独立性 诉讼结构
中图分类号：d926.5 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-023-03
一、问题的提出
重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案，应当是2010年
其实，在主要的大陆法系国家，普遍认为辩护律师是一立于被告之侧的“独立的司法机关”。从现代的整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护律师虽然为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，并具有公法机能。盖因律师辩护之功能除平衡被告与国家之间的实力差距和弥补被告人专业知识之不足外，更在于使诉讼程序迅速进行的同时，对真实发现的司法工作进行监督，并动摇任何不利于被告之判断，保证无罪推定原则在个案中实现，维护整个刑事法的法治国性。而该等公法机能之实现唯借助于并建基于控审分离、控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构之中。
（二）诉讼结构中的律师辩护独立性：基于职能分化的分析
现代刑事诉讼控审分离、控辩平等、控辩对抗、控辩审三方分立又制约的诉讼构造，与律师辩护制度之间有着制度上的互动和联系，并互相促动。wWw.11665.coM
其一，控审分离，法官居中裁判，使得律师辩护成为必须。控诉和审判不再集于一身，刑事被告人得有机会从被纠问的客体地位解脱，并有机会发表见解影响法官之判断。刑事被告人的诉讼主体地位之确立，要求被告人有权参与任何欲对其做出不利益之处分的程序并发表见解。及至无罪推定原则的确立和人权理念的宣扬，刑事诉讼程序之功能就不仅在于保证个案刑罚实施，更在于借由个案真实之发现而达成的人权保障。在制度上，其不但要求承担控诉职能的检察官必须承担客观义务，更要求对被告人的任何不利益之判断必须经过充分的怀疑和抗辩。至此，刑事辩护成为必须。
其二，控辩平等、控辩对抗，使得律师辩护独立性成为必须。一方面，作为个人的刑事被告人和作为国家代表的控诉人（检察官）之间实力，不论是专业知识还是可利用之资源都相差甚大，若不允许被告人在辩护中寻求帮助，显然不符合控辩平等的要求，且这种不平等将导致对辩护的限制，损害裁判结果的公正性，进而直接损害整个现代刑事司法制度的正义性。另一方面，控辩对抗的展开，以控辩平等为基础，并促进控辩平等的实现，但要保证对抗成为可能，则在制度设置上必须赋予控辩双方同等水平的权力\权利配备，那么在国家在庭审之前及庭审过程中可以对刑事被告人采取包括逮捕等在内的一系列限制其自由的强制措施的情况下，若不允许被告人寻求他人之帮助，则所谓调查取证、翻阅卷宗、准备攻击防御等都将落空。那么在庭审中，对控诉人之指控及其所提出之证据，被告人将无法提出有力之质疑，进而无法动摇法官心证形成，遑论有效辩护。此时，法官所采信之证据将不得不仅来自于控诉方，这与纠问式诉讼何异？
故而，控辩平等和对抗的现代刑事诉讼结构，律师辩护成为必须。同时，律师辩护制度的确立，在个案中借由辩护律师的介入，控辩对抗成为可能，控辩平等得以实质落实，控辩平等和对抗、裁判居中的诉讼结构得以维系并正常运行。就此观之，律师辩护制度具有维系整个刑事诉讼结构的功能。据此，若不把律师辩护放置与控诉相对应的位置而不只是被告人的代理人观察，将无法理解此等的维系功能。申而论之，从诉讼结构看，辩护律师之制度功能要求辩护律师具有独立于被告人的诉讼地位，方能承担起其诉讼职能，进而维系诉讼结构之稳定和正常运行。
四、律师辩护独立性的制度目的
(一)对刑事诉讼目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求
从制度目的看，辩护律师必须具有独立性。刑事诉讼目的，是指国家进行刑事诉讼所期望达到的、基于对刑事诉讼的基本规律和固有属性的理性认识而做出的预期目标。纵观当今各国因法律传统或法律政策等原因，其刑事诉讼目的并无一般之认识。但不论是消解控辩双方的刑事冲突诉讼目的论，还是惩罚犯罪和保障人权目的论，抑或是实体真实、法治程序和法和平性目的论，都是建立在控辩分离控辩对抗的诉讼结构的基础上。同时，各等诉讼目的之实现，都赖于构成诉讼各方的控诉、辩护、审判在诉讼过程中合法的承担起自己的职能。故而，辩护制度设立之目的，内含着对整个刑事诉讼目的之实现的保障作用。
辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石，虽然表面上看来，辩护律师仅从被告人利益的片面观点行事，但是，正是因为法律专业的律师的介入，适度调节了被告与国家之间的实力差距，一方面，促成控辩平等，使得控辩对抗得以有效展开，诉讼程序的真实发现之功能得以实现；另一方面，正是因为律师的参与，使得控审的司法行为及整个程序有了一个第三方的监督力量，保障了国家司法程序的正当性（或曰法治国性），尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。具言之，借由保障被告利益，律师也同时保障了具有公益内涵的法制程序。从个案的实践看，真是因为律师之介入，辩护职能得以确实履行，控辩对抗与控、辩、审三方制约得以实现，控诉无法裹挟裁判，庭审没有沦为控审定案的过堂会，诉讼才有了实在的基础。就此而言，我们方能理解为何各国均要在刑事辩护中实行指定辩护或类似之制度。盖因律师辩护制度设立之目的，已超越仅对被告人利益之保障的认识，上升到整个国家刑事司法的法治性，乃至整个国家法治水平的层面。正是在这个意义上，律师被看做是“被告在法治国家对无罪推定原则的保证人”。
（二）律师辩护独立性之制度分析：以我国法为样本
故而国家设立律师辩护制度之目的决定了其应当具有独立的诉讼地位：（1）其不得实施任何追诉性质的诉讼行为，固其独立于作为国家追诉的检察官；（2）其不得将个人对刑事被告人刑事责任的判断作为进行辩护活动的准则，故而其独立于实施裁判的法官；（3）其亦不得为追求对被告有利得诉讼结局而不择手段，以至于违背了公平正义原则，故而其独立于被告人。
就我国刑事诉讼而言，《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”单从这一条看，辩护人之职责不包含任何的追诉要求，独立于控诉一方。
且律师辩护活动之准则乃为事实和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。结合《刑事诉讼法》第三十八条之规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”以及《律师法》第二十九条第二款：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”我们可以看出，相较于被告（即委托人）可以积极隐瞒、毁匿不利于自己的证据，辩护人（辩护律师）则只能消极为其隐瞒或隐匿而不可积极为之，且辩护人不得为委托人（被告人）之利益而为其提供违法服务或为其违法活动提供帮助。盖因辩护律师在刑事辩护中承担着真实性义务，为整个国家司法体制之一部分。就诉讼而言，辩护人制度设置之目的，乃是经由促进个案真实之发现的人权保障。所以，一方面当被告人认罪，而律师发现可认定其无罪的有利事项，亦当为被告做无罪之辩护，而不是迁就被告之意思；另一方面当被告认为自己无罪，而已知所有事项都指向其有罪，那么律师辩护之策略也不能只是顺应被告之要求做无罪辩护，而应当根据既有之事项做出罪轻或减轻处罚之辩护，方是为被告人利益最大化之考虑。因为辩护人所担负的司法机能，已超越简单的民事代理关系。此即为律师辩护具有区别于被告人自我辩护之独立性的体现与要求。
五、结语：律师辩护独立性的界限
综上，律师辩护之独立性，有其制度之要求与目的。仅从辩护律师与被告人之关系着眼，必然无法准确理解律师辩护独立性的制度要求和制度目的，也将会给律师开展辩护活动带来有害的引导，从而影响整个刑事诉讼活动的质量。我们也将无法理解为何要设立指定辩护人制度、法律援助制度以及律师伪证罪等一系列配套制度。国家设立律师辩护制度之目的，既有当今诉讼结构下诉讼职能区分的程序自洽性之要求，也有维护整个国家法律秩序和国家在刑事司法中的法治国之追求，即便是对被告人利益之保护，在当今世界的刑事司法中，也已上升到国家人权保障水平的高度。所以，律师辩护的独立性从诉讼结构看，有其独立的职能和功用；从整个刑事司法体制以及国家法治要求看有其制度要求和目的。唯有从整个的诉讼结构和国家刑事司法体制考量，才能准确把握和理解律师辩护之独立性的制度内涵和制度重要性。
注释：
熊秋红．刑事辩护论．法律出版社．1998年版．第28页．
陈兴良．为辩护权而辩护——刑事法治视野中的辩护权．法学．2004（1）．第19页．
黄风译．意大利刑事诉讼法典．
