原文作者：范卫国

　　[基本案情] 唐某与翁某原系夫妻关系，双方于2004年3月6日在重庆市登记结婚。因感情不和，唐某于2007年6月2日向法院起诉离婚，法院于2008年3月1日作出判决准许双方离婚。2006年4月，双方共同出资在重庆市购买商品房一套，价值18万元。2007年5月9日，翁某父亲翁某林以翁某向其借款买房为由，向人民法院起诉，要求翁某归还借款6万元，并出具翁某书写的借条一张。人民法院当日立案，在征得双方当事人同意后，当日调解结案。调解协议约定翁某应于协议生效后十日内，向翁某林还清借款6万元，逾期将按每日万分之四支付违约金。2007年7月21日，翁某林以翁某未履行调解协议内容为由，向人民法院申请强制执行。2007年11月20日，经法院执行，唐某与翁某共同所有的商品房被作价抵偿给翁某林。此后，唐某以其合法权益遭受侵害为由，向人民法院申诉，人民法院经复查认为，本案事实清楚、证据确实充分、审理程序得当、适用法律正确，应予维持。唐某不服，向人民检察院申诉。人民检察院经审查认为，本案存在事实不清、证据不足以及审理程序违法等问题，并有当事人之间恶意串通、虚假调解损害第三人利益的可能，遂向人民法院发出再审检察建议。人民法院经再审后发现，借款事实为翁某与其父翁某林恶意编造，遂撤销原调解书。
 　　本案是当前民事诉讼活动中“虚假调解”的典型案例。就本案性质而言，表面属于翁某与其父翁某林之间的债务纠纷，但事实上是二人恶意串通旨在翁某离婚前转移财产的虚假调解。本案的调解协议之所以达成，既与翁某父子之间的恶意串通有直接关系，也与法院“当天立案、当天调解”盲目追求调解结案而忽视对案件事实的严格审查有关。WwW.11665.COm就本案的后果而言，虚假调解不仅损害了案外第三人唐某的合法权益，同时也对司法公正和法律权威造成了严重损害。因此，加强对虚假调解的有效监督和制约，实现调解制度的良性运转极为迫切和必要。
 　　一、虚假调解的基本情况
　　近年来，全国范围内有关虚假诉讼或虚假调解的新闻报道不断见诸报端。可见，当前司法实践中的虚假调解案件具有普遍性，且呈现愈演愈烈的趋势。据广东省高院的调研数据，2001年-2009年12月，该省三级法院共识别虚假诉讼案件940件，案件类型涉及房产纠纷、追索劳动报酬、借贷纠纷、离婚纠纷及相关执行案件。其中，房产纠纷案件为705件，占已识别案件总数的75%，且多数案件的发生是当事人通过调解制度实现的。[1]而在辽宁大连，2011年3月-2012年10月，大连市检察院共办理虚假调解抗诉案件15件，均获法院裁定再审。[2]根据江苏检察院的调查，2010年11月-2011年11月，全省检察机关公监督虚假诉讼案件179件，主要涉及借贷纠纷、离婚析产纠纷、房屋买卖纠纷、购销合同纠纷等，其中抗诉57件，提出再审检察建议90件，移送相关部门追究刑事责任或者纪律责任36件。[3] [论文网]
 　　二、虚假调解发生的制度成因
　　不可否认，虚假调解发生的主要原因在于诉讼当事人的不诚信和贪图利益，但不可忽视的是调解制度本身存在的问题以及法院对调解结案的实践偏好也在客观上为虚假调解的发生提供了土壤。因此，虚假调解的治理，不能仅仅依赖于当事人的自觉行为和有关部门的诚信教育，还需要对其发生的制度成因进行梳理和完善。
 　　（一）调解制度的非程序性特征
　　相比“判决型”审理模式，“调解型”的审理模式具有以下特点：第一，审前程序较为简略。实践中，民事调解的起诉书副本的送达、开庭时间、地点等事宜的通知等都可以打电话、捎口信的方式简化，而相关案件证据也不必在庭前交换，可直接到庭上举示。第二，审理程序的随意性。在调解过程中，当事人可以亲自到庭也可以委托代理人到庭，证据的提出以及诉讼请求的追加、变更等没有特别的限制，而且庭审中也不对法庭调查、法庭辩论等环节严格区分。第三，法律文书制作的简化。实践中，很多法院选择在双方当事人达成调解协议后再制作调解笔录，调解过程中双方当事人提出的证据以及围绕案件进行的辩论一般不会被详细记录，而最终的调解书的制作也大多是调解笔录的完整版或者精简版。在翁某与翁某林的借款纠纷案中，原告翁某林向法院提交的唯一书面证据为其子翁某在2005年3月1日出具的借条，显然该借条为唐某与翁某夫妻关系存续期间所立。因此，在未确定该借款属于翁某个人债务的情况下，原则上应视为唐某与翁某二人的夫妻共同债务，而从诉讼类型上看，该诉讼应为必要共同诉讼。根据民诉法的规定，唐某作为必须参加诉讼的当事人，法院应当通知其参加诉讼。然而，法院为了快速办结案件，在调解过程中并未给唐某参与诉讼的程序保障，显然损害了唐某的程序利益，也违反了法律规定。
 　　（二）我国自认制度的固有缺陷
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条对自认制度进行了规定。其中，该条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”该条其余3款分别就拟制自认及其限制、委托代理人的自认及对诉讼请求的承认以及自认的撤回及其条件等进行了规定。应该说，自认制度的规定对于提高诉讼效率、克服证据偏在的缺陷以及防治法官滥用审判权都起到了重要作用。然而，我国的自认制度仅规定了当事人撤回自认的权利及其条件，而未赋予法官相应的职权，这虽然体现了立法对当事人程序主体地位的保障，但也为“一方愿打一方愿挨”的恶意串通行为提供了制度漏洞。在翁某与翁某林借款纠纷案中，虽然翁某林仅提供了借条，缺乏诸如翁某林借款能力等其他证据的佐证，但翁某并未对此提出任何异议，并且认可了翁某林的全部诉讼请求。翁某父子之间的这种“默契”的确不易为法官发现漏洞，即便法院能够发现，囿于自认撤销权的缺失，法院也很难对此进行干预。
 　　（三）审判公开制度尚不完备
　　就虚假调解的直接后果而言，社会公共利益和案外第三人利益为其主要的损害对象。事实上，新修订的民事诉讼法对此也针对性地增设了“公益诉讼制度”和“第三人撤销之诉”制度，为有关机关、组织及个人依法维权提供了更加完备的救济途径。而在实践中，出于对当事人隐私权、商业秘密的保护以及调解协议的快速达成，法院对于调解案件往往选择不公开审理，或者即便是公开审理，相关的法律文书也一般不予公开。调解过程及结果的不透明，使得很多相关主体无法及时发现其利益受损，即便是能够知晓，鉴于发现时间的滞后也往往面临取证上的困难。在翁某与翁某林借款纠纷案中，唐某虽知晓自己的权益受损，但由于未能参加诉讼，相关的案件信息及证据无法及时获得，致使无法有效维权，其以权益受损为由向法院申诉但被法院驳回就是明显的例证。

　三、加强虚假调解监督的制度设计
　　实践中，法院也很难发现虚假调解的发生，即便能够识别，但囿于“错案追究机制”以及“不告不理原理”，其缺乏主动纠错的动力。而对于包括检察机关

和案外第三人在内的相关权利主体而言，则限于发现虚假调解的时间滞后或证据搜集能力较弱，也难以采用法律赋予的救济措施。毋庸讳言，虚假调解的双方当事人本身就是违法行为的实施者，更不会主动纠错。因此，对虚假调解的监督制约机制，需要建立健全规制虚假调解的防控机制。
 　　（一）规范调解制度的运行
　　当前，我国已经颁行了《人民调解法》、《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等涉及非诉调解的法律、司法解释，其中对于人民调解的案件范围、调解流程以及诉讼与非诉讼的衔接等进行了较为细致的规定。因此，人民法院在立案审查环节及案件审理过程中，对于双方无实质性争议的案件，在征得当事人同意后，可将案件交由人民调解机构进行调解。对于当事人申请对人民调解组织作出的调解协议进行法律确认的，应当适用新民事诉讼法中规定的确认调解协议案件的程序进行审查：对于符合法律规定的，裁定调解协议有效；对于存在虚假调解现象或者其他不符合法律规定的，裁定驳回申请。事实上，规范调解制度的运行程序，不仅能够有效遏制虚假调解的发生，而且还有利于减轻法院的司法压力。
 　　（二）提高法院的识别能力
　　虚假调解的发生的原因之一就在于法院在案件审理过程中的随意性。事实上，随着实践的发展，虚假调解的基本特征和涉案类型等已经为实务部门和新闻媒体越来越多的揭露，法院在案件审理过程中发现并制裁虚假调解行为的难度已经降低。因此，与其在虚假调解案件发生后再通过专门的审理程序进行救济，不如法院在案件办理环节加强对调解案件的甄别，从源头上遏制虚假调解行为。具体而言，开庭审理前应对案件的基本情况进行准确把握，尤其是要对容易发生虚假调解行为的案件类型要进行重点审查，并明确告知当事人包括虚假诉讼法律后果在内的相关诉讼权利义务。庭审中，应当严格审查当事人提交的证据和陈述的事实，尤其是双方当事人无争议的证据或者一方当事人自认的事实，同时，对于可能涉及社会公共利益或者其他案外第三人利益的情形，要及时通知检察机关、其他利害关系人等组织和个人到庭参与诉讼，以确保诉讼主体的完整、适格。在执行环节，应当依法通知案件当事人及利害关系人，确保强制执行严格依法进行。
 　　（三）强化检察监督制约机制
　　新修订的《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，这也为检察机关全面监督民事诉讼过程提供了直接的法律依据。事实上，在虚假调解的规制上，检察机关的介入不仅能够有效弥补法院对案件事实及涉案证据可能存在审查不严的弊端，而且对于其他案外人第三人而言，检察机关能够凭借强大的监督权力及时、准确、全面地发现虚假调解情形，进而能为第三人维权提供必要的案件线索和法律援助。不过，由于当前检察机关依然采取的是“坐堂问案”的消极办案模式，其监督虚假调解案件的措施还有待完善。具体而言：
 　　第一，监督对象上，要重点监督涉及“公益”调解案件。尽管检察机关能否提起公益诉讼还存在理论争议，但现行的民诉法已经规定了检察机关维护社会公共利益的职能。因此，对于可能损害公共利益的案件，即便法院未进行通知，检察机关也应当主动介入。而对于其他私权纠纷案件，检察机关应当充分尊重相关权利主体的处分权，只有权利人穷尽现有救济制度仍无法有效维护其权益且其本身确实符合法律援助条件或者涉及法院违法行为的情况下，方可介入案件。
 　　第二，监督时间上，坚持诉中监督和诉后监督相结合。由于审判公开制度尚不完备，检察机关仅凭事后书面审查撰写简略的调解文书和其他卷宗材料难以掌握整个调解过程的全貌，这也正是虚假调解能够存在的重要原因。因此，检察机关除在事后审查卷宗材料外，还应当积极介入虚假调解的审理过程，开展诉中监督。当然，鉴于检察机关的办案力量和司法规律，检察机关的诉讼监督应当是类案监督，启动程序可视案件性质分为法院通知参与和当事人申请参与。
 　　第三，监督手段上，区分不同案件采用“类型化”监督方式。由于虚假调解的直接损害对象包括社会公共利益和案外第三人利益两种情形。因此，根据虚假调解侵犯权益的性质以及程度不同，检察机关的方式也应当进行有所区别：（1）对于损害严重社会公共利益的虚假调解，检察机关应当依法提起（包括提请上级检察机关）抗诉；（2）对于存在损害社会公共利益情形，但未造成严重后果的，地方检察机关可向同级法院提出检察建议；（3）对于损害其他案外第三人利益的，在符合法律援助条件的情况下，检察机关可对其进行支持起诉或者督促有关部门起诉。此外，需要说明的是，各监督手段的运用并非一成不变，应当根据案情的变化进行必要的转换和衔接。
 　　注释：
　　[1]广东省高级人民法院课题组：《关于防范和打击虚假诉讼的调研报告》，广东法院网，http：//www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front！content.action？lmdm=lm53&gjid=20120320022455120735，2013年2月19日访问。
 　　[2]何南宁、叶红：《打击虚假调解，办案“两路并进”——对话大连市检察院副检察长王新忠》，载《检察日报》2012年10月24日。
　　[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第198页。