摘  要：近年来，随着酒后驾驶导致的重大恶性交通事故的频发，不少人建议在刑法中设立危险驾驶罪，刑法修正案八（草案）在这样的背景下，拟将危险驾驶定罪入刑。本文基于刑事立法的理论储备、刑法谦抑性和司法实践可操作性的角度，对这一规定进行了法理分析，认为“危险驾驶罪”应胎死腹中。
关键词：危险驾驶；刑事立法，刑法谦抑性；司法操作

        刑法修正案八（草案）第二十二条规定：在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。针对这一规定，刑法学界展开了热烈的讨论，褒贬不一。刑法修正案增设危险驾驶罪的背景是近年来屡屡发生的恶性酒驾肇事案件，如佛山黎景全醉驾致2死1伤案、三门峡王卫斌醉驾致6死7伤案、南京张明宝醉驾致5死4伤案、成都孙伟铭醉驾致4死1伤案、黑龙江鸡西张喜军酒驾致2死7伤案、河南安阳魏法照醉驾致8死3伤案等等。那么，在刑法中设立危险驾驶罪是否合理和必要呢？尽管多数学者都主张应在刑法中设置这一罪名，但本文的回答是否定的，下面将从刑事立法的理论储备、刑法的谦抑性以及司法实践的可操作性的角度展开具体的论证。
        众所周知，刑事立法是一项专业性很强和要求高度的严谨性的工作。刑法上设立一个罪名，必须是具有相当严重程度的社会危害性的行为，而且在设置这个罪名之前，一定要有充分的理论储备，否则，尽管在刑法中设立了这个罪名，也不能达到良好的法律效果和社会效果。WWW.11665.COM以此来分析的话，笔者认为，由于对危险驾驶行为定罪的理论储备还不够，匆匆在刑法中设置危险驾驶罪是不合适的。在笔者看来，危险驾驶行为还有很多重大的理论问题没有解决，主要表现在这样几个方面：第一，什么是危险驾驶？危险驾驶应包括哪几类行为？第二，危险驾驶要定罪的话，其主观的罪过是什么，是故意还是过失抑或是既包含故意也包含过失？第三，危险驾驶罪应设置为危险犯还是结果犯？如果是危险犯，那么应是抽象危险犯还是具体危险犯？第四，危险驾驶罪和交通肇事罪以及以危险方法危害公共安罪的关系如何协调等等。首先，就目前学者们的论述来看，有的人把危险驾驶表述为：“是指在驾驶机动车过程中制造为社会所不容许的交通危险的行为，主要包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶（包括醉酒驾驶）、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等行为”。①有的人则把危险驾驶 定义为：“是指严重危害公共安全的高度危险性驾驶行为，包括酒后驾驶、醉酒驾驶、道路飙车、无证驾驶、吸毒后驾驶等行为”②很显然，就学者们的定义来看，危险驾驶具体包括哪些类型的行为也不尽一致。刑法修正案规定的危险驾驶则仅仅包含了两种行为类型。其次，如果危险驾驶予以定罪处罚的话，那么这个罪的主观罪过方面则可能也有很大的争议。学界一种观点认为危险驾驶罪的主观方面是故意，另一种观点则认为，危险驾驶罪的主观方面很难全部认定为故意。③言下之意，该观点认为危险驾驶罪的主观罪过既包含故意也包含过失，而这显然是违反我国刑法的罪过理论的。笔者认为，就刑法修正案所规定来看，似乎可以认为危险驾驶罪的主观罪过是过失。再次，有的学者认为危险驾驶罪应设置为结果犯，并认为应设置为抽象危险犯，④有的学者则认为应把危险驾驶罪设置为结果犯。很明显，危险驾驶设置为危险犯还是结果犯，对认定是否构成犯罪以及犯罪的既遂或是未遂具有重大的影响，遗憾的是现在理论界对此并未有相对一致的看法。最后，如果把危险驾驶规定为犯罪，那么它和交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪如何协调则又成为问题。一种观点认为，由于我国刑法在以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间缺乏一个过渡性罪名，所以应效仿日本等国设立一个衔接罪名，即危险驾驶罪；另一种观点则认为司法实践中的危险驾驶行为完全可以在以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪中消解，根本没有必要在刑法中设置这个罪名。笔者认为，刑法修正案欲借鉴国外刑法的规定，把危险驾驶设置为一个独立的罪名，根本目的是想把对法益的保护提前规制，但我们应清醒地看到，国外是在交通法等行政法规中规定危险驾驶这一罪名的，而且这些国家就这个罪名规定的刑罚多是罚款和监禁，相较之下，我国刑法典规定的范围较窄，仅仅规定那些具有极其严重社会危害性的行为，把危险驾驶这样的行为写入刑法典并不合适，即使要在刑法中规定这个罪名，也应在理论研究相对成熟，理论储备比较充足的基础上进行，而正如上述，这方面的条件尚不具备。所以，笔者以为在刑法中设立这样一个罪名，只能说是违背了刑事立法的规律和科学性要求，甚至可以说是一种媚俗性的不理智的做法。
        刑法学界公认，刑法的作用不是万能的，刑法由于其固有的严厉性以及剥夺法益的重大性，刑法应尽量紧缩其调控范围，刑法应具有谦抑性。所谓刑法的谦抑性，一般是指能用其他法律或社会其他调控手段规制的行为，就尽量不用刑法的手段来规制。

可以说，我国古代就早已存在这一刑法的重要思想，比如，古代的“慎刑”思想在我国传统刑法中就占有重要的地位。及至近代，刑法的谦抑性更受到前所未有的重视。日本著名的刑法学家平一龙野教授认为：“刑法的谦抑主义包含三个方面的含义，第一是刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。例如，交通事故对生命、身体的侵害，是一个重大社会问题，适用刑罚也会产生某种效果，但是，通过提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所收到的防止交通事故的效果会更大。第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互容忍他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动”。⑤我国刑法学者对刑法的谦抑性也多有论述，比如，陈兴良教授认为：刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪”。⑥很显然，陈兴良教授是从刑事立法的角度对刑法的谦抑性加以界定的。还有学者是从从刑事司法的角度何刑事立法的角度对刑法的谦抑性进行了论述，例如，叶慧娟博士认为：“刑法的谦抑性实质上是指基于刑法的补充性和经济性的内在规定，刑法对自身介入人们生活、发挥功效的必要性、适度性和有效性的一种自我约束和限制机制，是刑法及一切相关刑法行为所必须遵循的基本理念”。⑦笔者以为，刑法的谦抑性不仅仅是刑事立法而且也应是刑事司法的基本准则。至于刑法谦抑性的具体内容，尽管不同的学者有不同的论述，但现在一般认为，刑法的谦抑性包含三个方面的要求，其一是刑法的有限性；其二是刑法的迫不得已性。其三是刑法的宽容性。按照笔者的理解，所谓刑法的有限性是指刑法的触角不要过于伸长，尽管刑法调整的社会关系具有最大的广泛性，但只应限于调整那些具有相当严重程度的社会危害性行为，从刑事立法的层面上来看，刑法修正案所规定的危险驾驶行为尚不符合这一要求。所谓刑法的迫不得已性，是指只要在穷尽其他一切法律的调控手段尚不足以抑制某种行为而对法益的保护严重不足时，才可以考虑动用刑法的手段。由此观之，笔者以为，危险驾驶行为尽管也具有一定程度的社会危害性，但只要完善交通行政法规的规定，加大行政监管的力度就完全可以遏制此类行为，如果放弃这一对法益保护的前置性行政措施，则有失妥当。笔者同时认为，在刑法中对危险驾驶行为规定而放弃行政法规的拦截，是交通行政部门的刑法万能论思想在作怪，是一种不负责任的推卸行为，这样显然不利于问题的解决，只会导致更多的社会问题。刑法的宽容性是指即使对某些具有严重程度的社会危害性行为，刑法也应以宽容的态度对之，并非只要出现了侵害法益的行为，就匆匆动用刑法的手段。笔者以为，在刑法中规定危险驾驶罪，倒不如改善交通条件、加大对司机的驾驶伦理道德水平和驾驶安全的教育来得有效。一言以蔽之，从刑法谦抑性的角度来看，在刑法中增设危险驾驶罪并非明智之举。
        现在，我们再来简要分析一下如果危险驾驶罪入刑，是否具有司法操作上的便利和可行性。就刑法修正案的规定来讲，我会提出以下几个疑问：第一，何谓醉酒驾驶？醉酒驾驶又没有具体程度上的要求?和醉酒驾驶具有相当程度危害性的吸食毒品或是服用镇定性药物后的驾驶如何处理？若解释为醉酒驾驶，是否有类推解释的嫌疑呢?第二，追逐竞驶如何认定？是否是必要的共犯?第三，从证据的角度考虑，追逐竞驶的证据如何收集和固定？第四，危险驾驶如造成了严重的实害后果，应如何处理？是认定为交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪？由此可见，从司法的具体操作性上来看，在刑法中设立危险驾驶罪业有相当的问题。总之，无论是从刑事立法的严谨性和内在要求上来看，还是从刑法谦抑性以及便于司法操作的角度来看，都不应在刑法中规定危险驾驶罪，危险驾驶罪应胎死腹中。 
参考文献：
[1]郑创彬.我国刑法增设“危险驾驶罪”的法理探析[j].河北公安警察职业学院学报,2010年第二期.
[2]姜昭琪.试论“危险驾驶”的定罪查处[j].黑河学刊,2009年第九期.
[3]郑创彬.我国刑法增设“危险驾驶罪”的法理探析[j].河北公安警察职业学院学报,2010年第二期.
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[5]张明楷.外国刑法纲要[m].清华大学出版社2007年第二版。
[6]陈兴良.刑法哲学[m].中国政法大学出版社,1997年版.
[7]叶慧娟硕士论文.试论刑法的谦抑性.郑州大学法学院,2003年印.