关键词: 共同正犯的本质 部分犯罪共同说 行为共同说 “共同”故意犯罪
内容提要: 关于共同正犯的本质，存在犯罪共同说与行为共同说之争，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。部分犯罪共同说的致命缺陷在于：甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同对丙实施暴行导致丙死亡，在由乙的行为导致丙死亡或者不能查明原因时，由于部分犯罪共同说认为甲成立杀人罪的单独正犯（而不是杀人罪的共同正犯），结局是甲仅成立故意杀人未遂。行为共同说之所以认为，甲成立杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，就是为了适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，因而，按照行为共同说，肯定甲成立故意杀人罪既遂没有任何问题。只要将我国刑法第25条中的“共同故意犯罪”把握为“共同”的故意犯罪，采用行为共同说就不存在理论上的障碍。
一、问题意识
【案例一】甲出于杀害的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹身亡，但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。问：如何追究甲、乙的刑事责任？
这是国外刑法理论在讨论共犯正犯的本质问题时经常列举的教学案例。现在一般认为，关于共同正犯本质的讨论，不仅是共同正犯的问题，也是广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）共通的问题。 [1]共同犯罪的“共同”何在，是共犯（指广义共犯：共同正犯、教唆犯、帮助犯）成立时必须回答的问题。wwW.11665.cOm关于共同正犯的本质，总体上存在犯罪共同说与行为共同说之争，但理论的分类并非完全一致。日本有学者细分为：强硬（日语是“かたい”）犯罪共同说（完全犯罪共同说）、部分犯罪共同说和行为共同说；将后两者又分为：强硬（かたい）部分犯罪共同说、温和（日语是“やわらかい”，有学者直译为“柔软”）部分犯罪共同说、强硬（かたい）行为共同说、温和（やわらかい）行为共同说。 [2]但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是：犯罪共同说（包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说）与行为共同说。 [3]日本现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。虽然部分犯罪共同说属于理论通说， [4]但现在行为共同说被有力主张， [5]大有取代通说成为支配性学说之势。通常认为，犯罪共同说是指两人以上只有在共同实现特定犯罪时才能肯定共犯的成立；其中，主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意犯时才应肯定共犯成立的，是完全犯罪共同说，而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属不同构成要件的行为，但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时，也能肯定共犯的成立，这被称为部分犯罪共同说；行为共同说主张，二人以上无论是共同实现特定的犯罪，还是单单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。 [6]
近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说， [7]此主张得到了国内众多学者的支持。 [8]尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持，但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说。例如，通说教科书指出：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。” [9]国内持类似主张的学者也指出：“两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使是先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。” [10]此外，在共同犯罪研究方面造诣很深的陈兴良教授既不赞同犯罪共同说，也不赞同行为共同说，而是提出“共同犯罪的主客观统一说”，认为“只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间，才能构成共同犯罪”，以及“共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立，而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立。” [11]关于具有刑事责任能力的人不能与不具有刑事责任能力的人成立共犯的观点，跟日本早期持强硬犯罪共同说立场的大场茂马博士的观点一致， [12]但如今德国、日本在“违法是连带的，责任是个别的”以及限制从属性的通说立场下，不管持犯罪共同说还是持行为共同说的学者，都不会否定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够成立共犯，否则，会导致明显不合理的结论，如已满13岁周岁的人与16周岁的人共同轮奸妇女，若不认定为共犯就不能适用刑法第236条中“二人以上轮奸”的加重法定刑，又如，15岁少年邀约16岁的少年为其盗窃望风的，若不认定为共犯，就无法对望风者适用从犯的刑罚。 [13]关于共同犯罪可以在同一犯罪内的数个犯罪构成之间（如故意杀人罪的基本犯罪构成和减轻的犯罪构成）成立的主张，也被有力学者所反对。 [14]
我国通说的疑问是明显的。在甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同对丙开枪射击，在能够证明死亡是由甲的射击行为所导致而乙的子弹打偏时（案例二），即便不作为共同犯罪处理，也有人对死亡结果承担责任（甲单独构成故意杀人罪的既遂），乙承担故意伤害未遂的责任（有可能不作为犯罪处罚），处理结果虽然不够合理，但尚能接受。说其不够合理是因为，若甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意一起对丙开枪射击，结果也是甲的子弹导致丙死亡而乙的子弹打偏时（案例三），甲、乙构成故意伤害（致死）罪的共犯（以承认结果加重犯的共犯为前提）；前案中甲出于杀人的故意时，乙承担故意伤害未遂的责任，而可能不作为犯罪处罚，而后案中当甲出于伤害的故意时，乙却要承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的处罚，结局就是，即便乙实施的是同样的行为，其合作伙伴内心是出于杀人的故意还是伤害的故意，会导致截然不同的处里结果，显然不合理！如后所述，或许这种不合理还不是太严重。在本文开头的案例一中，甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意，共同向丙开枪射击，结果丙身中一弹死亡，不能查清这可子弹是谁发射时，按照我国通说所持的出于不同故意不构成共同犯罪的完全犯罪共同说的立场，处理结果只能是：甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪未遂，即无人对死亡结果负责，被害人“死不瞑目”！其不合理性至为明显：甲如果与乙同样出于伤害的故意共同开枪射击，根据“一部实行全部责任” [15]，即便不能查清是谁射出的子弹导致丙死亡，也不影响对甲、乙以故意伤害（致死）罪追究刑事责任；在甲出于更严重的故意杀人故意而共同射击时，结果反而是仅承担杀人未遂，乙也只是故意伤害未遂的责任，以致无人对死亡结果负责，无论如何都让人无法接受！可见，我国通说所持的出于不同故意共同实施犯罪不成立共犯的立场存在不能容忍的缺陷！
我国通说存在缺陷，是否就意味着国内学者所提倡的部分犯罪共同说完美无暇了呢？并非如此。国外持行为共同说的学者攻击部分犯罪共同说的致命武器在于：案例一中，在不能证明是出于杀人故意的甲的子弹，还是出于伤害故意的乙的子弹导致丙死亡时，虽然按照部分犯罪共同说能得出甲、乙在故意伤害（致死）罪限度内成立共同正犯的结论，但认为甲成立杀人罪的单独正犯，由于不能证明死亡结果是由谁的行为导致的，结论只能是甲构成故意杀人罪的未遂和故意伤害（致死）罪之间的法条竞合（或者包括的竞合），甲最终成立杀人未遂，这被认为不合理。 [16]而恰恰在这一点上，我国学者在提倡部分犯罪共同说时忽视了对这一点的说明论证。 [17]仅从这一点来说，即便我们赞成部分犯罪共同说，或许也需要对来自行为共同说的致命攻击予以必要的回应。作为结论：本文既反对我国作为通说的完全犯罪共同说，也反对近年被有力主张的部分犯罪共同说，而是提倡行为共同说。
二、提倡行为共同说
从沿革上讲，犯罪共同说与行为共同说之争是由日本学者牧野英一在借鉴法国有关文献的基础上，在日本国独自发展起来的理论。 [18]众所周知，牧野英一作为德国近代学派大师李斯特的弟子，是日本新派（主观主义）的领军人物，致使犯罪共同说与行为共同说之争，一开始就形成了这种标签性的印象：行为共同说=主观学派=新派刑法学，犯罪共同说=客观主义=旧派刑法学（旧派阵营里只有佐伯千仞赞同行为共同说），因而，几乎可以认为行为共同说与新派是孪生兄弟，犯罪共同说与旧派是孪生姐妹；事实上，旧派学者中除佐伯千仞“脱离组织”外，泉二新熊、大场茂马、胜本勘三郎、小野清一郎、泷川幸辰等均属犯罪共同说阵营，而且属于完全犯罪共同说的阵营，而新派中的代表人物如牧野英一、木村龟二、宫本英修等均属行为共同说阵营；不过，相对于后来平野龙一、前田雅英、山口厚、西田典之等从客观主义立场提倡的所谓构成要件的行为共同说或者说新行为共同说来说，新派（主观主义学派）所提倡的是强硬的行为共同说或者说是旧行为共同说；正因为行为共同说一开始投胎于新派刑法学，直到今天犯罪共同说论者在批判行为共同说时，总拿行为共同说“根不红，苗不正”来“说事”。但是，现在行为共同说论者都主张在构成要件的框架内讨论共犯成立与否的问题，而不是像旧行为共同说那样完全无视构成要件的定型性而仅从行为是否恶性的征表来讨论所谓构成要件之前的自然行为的共同，因而，可以说今天的行为共同说已经和主观主义所提倡的犯罪征表说没有关系，而完全属于旧派刑法学即客观主义内部的争论问题。 [19]也就是说，犯罪共同说与行为共同说都今非昔比，故在批判某一学说时，不能停留在早先主张者所支持的论点上，而是应该认真倾听今天的主张者的“真音”。本文拟在批判完全犯罪共同说、部分犯罪共同说的基础上论证行为共同说的合理性。
（一）完全犯罪共同说的不妥当性
完全犯罪共同说主张，数人共同实行某个特定的犯罪（即数人一罪），并且仅在同一个罪名内肯定共同正犯的成立。 [20]若彻底坚持完全的犯罪共同说，则甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，由于甲、乙不是共同实行某个特定的犯罪，即故意不同，构成要件不同，故不成立共同正犯；如果能查明是甲射击的子弹导致丙死亡，固然甲应承担故意杀人罪既遂的责任，但乙仅构成故意伤害的未遂（在日本能够成立暴行罪），但这样的结论不合理。因为在甲仅有伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在与出于杀人故意的甲共同实施伤害行为时，乙倒仅成立故意伤害未遂（日本可构成暴行罪），处理结果明显不均衡。如果查明死亡结果是由出于伤害故意的乙发射的子弹导致的，由于甲、乙不成立共同正犯，处理结论是乙单独构成故意伤害（致死）罪，甲仅单独构成故意杀人罪的未遂，但这种处理不合理；在甲不是出于杀人的故意，而是出于伤害的故意时，与乙共同向丙开枪射击时，甲、乙均承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，现在甲出于比伤害更严重的杀人故意实施射击，结果反而仅承担故意杀人未遂的责任（在我国故意杀人未遂可能判处轻于故意伤害（致死）罪的刑罚）。另外，如果不能查明丙的死亡是由甲还是乙所发射的子弹导致的，由于甲、乙不构成共同正犯，甲、乙均作为单独犯定罪处罚，结论是：甲仅成立故意杀人罪单独犯的未遂，乙成立故意伤害罪的未遂（日本可能构成暴行罪），这种结论也不合理；在甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在甲出于杀人的故意，结局倒是无人对死亡结果负责，均只承担故意杀人未遂和故意伤害未遂的责任。 [21]上述批评完全适用于我国通说所主张的不同犯罪故意间不成立共同犯罪的完全犯罪共同说的立场。
完全犯罪共同说的另一种主张认为，出于不同故意的完全否定共同正犯的成立不合理，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙射击时，由乙射出的子弹导致丙死亡时，甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，但乙主观上仅具有伤害的故意，按照日本刑法第38条第2款“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断”，乙虽然成立的罪名是故意杀人罪，但在故意伤害（致死）罪的法定刑内科刑。 [22]但这种定罪与科刑相分离的主张受到了广泛的批评：罪名是对行为性质的质的评价，是科刑的基础，将定罪与科刑相分离，不能让人接受；而且，让没有杀人故意的乙也以故意杀人罪定罪，这也违背了责任主义的要求。 [23]完全犯罪共同说所开出的药方：要么完全否认共同正犯的成立而导致处罚的不均衡甚至处罚的空隙，要么肯定出于轻罪故意的人也一起成立重罪的共同正犯，但在轻罪法定刑内科处刑罚，既违背了责任主义的要求，也被指责为定罪与科刑相分离而不合理，使得完全犯罪共同说在当今的日本基本上没有支持者，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。 [24]
（二）部分犯罪共同说的缺陷
如上所述，完全犯罪共同说要么完全否认不同犯罪构成间共犯的成立，要么肯定成立重罪的共同正犯的同时，对出于轻罪故意的人在轻罪的法定刑内科处刑罚，均受到广泛的指责，致使犯罪共同说论者被迫进行修正，认为不同犯罪构成间可以在构成要件重合的限度内成立共同正犯，这被称为部分犯罪共同说。 [25]部分犯罪共同说与行为共同说的差异在于：甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，由乙的射击导致丙的死亡，按照部分犯罪共同说，甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，同时，具有杀人故意的甲另外成立故意杀人罪的单独正犯；而行为共同说主张，甲构成故意杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。可见，不同之处仅在于，甲是成立杀人罪的单独正犯，还是杀人罪的共同正犯。 [26]
行为共同说对部分犯罪共同说的批评主要在于：第一，如日本学者前田雅英所指出，x、y出于杀人的故意，z、w出于暴行的故意共同对a施加暴力，结果导致a死亡，但不能查明是谁的行为导致死亡（案例四），按照部分犯罪共同说的观点，xyzw四人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，同时，具有杀人故意的x、y另外构成杀人罪的正犯（共同正犯），但是对于x、y来说，在与他人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯的基础上，另外又成立杀人罪单独正犯（或者共同正犯），与故意伤害（致死）罪之间的罪数关系无法说明。 [27]第二，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，结果由乙的射击导致丙死亡，按照部分犯罪共同说，甲仅最终成立故意杀人的未遂，这种结论不够合理；因为，不将死亡的结果归责于甲，而单单归责于没有杀人故意的乙，显得极不自然；而且，若出于杀人故意的甲若只是对乙吆喝一声“我们上去教训教训丙”，乙是领会为伤害还是杀人的故意，会直接左右能否将死亡的结果归责于甲，也显得没有道理。 [28]第三，如曾根威彦所指出，相互不知道对方的目的，x出于抢劫的故意，y出于强奸的故意，共同对a女施加暴行，由x的行为导致a女受伤，但都没有达到目的，按照部分犯罪共同说，抢劫和强奸在暴行限度内存在重合，在抢劫与强奸两罪重合的限度内即暴行的限度内成立共同正犯；但是，抢劫罪中的暴行需要达到抑制对方反抗的程度，而强奸罪中的暴行只需达到使对方反抗显着困难的程度，因此两罪暴行的性质存在差异，而且，暴行也并非两罪的本质的部分，部分犯罪共同说着眼于非本质的部分，让自己的行为没有产生伤害结果的y承担强奸致伤的共同正犯的罪责也不妥当。 [29]
针对来自行为共同说的发难，关于罪数问题，国内有学者认为，“罪数问题并不是难题。部分犯罪共同说，并不认为a的行为成立数罪，相反只成立故意杀人罪，但由于其故意杀人罪中包含了故意伤害罪的内容，故只是暂时肯定其中的故意伤害与b的故意伤害行为成立共同犯罪。” [30]国内另有学者认为，“首先，a只有一个行为，因而，不存在所谓真正意义上的数罪问题，行为共同说的批判并不正确。其次，a的故意杀人罪与故意伤害罪之间应当是想象竞合关系，因而最终a成立故意杀人罪的既遂。” [31]本文认为，关于罪数问题确实不是什么问题，行为人只实施了一个行为，无论是作为法条竞合、想象竞合，最终都是以重罪故意杀人罪处断。
关于仅具有伤害故意的人导致死亡结果，具有杀人故意的仅成立故意杀人未遂的责难，日本学者井田良认为，如果行为共同说论者此点指责成立的话，部分犯罪共同说确实不值得支持，但是，承认成立共同正犯的本质就在于适用“一部实行全部责任”的原则，既然承认在伤害的限度内成立共同正犯，当然死亡的结果也应归责于各个行为人，这才算是正确理解了部分犯罪共同说。 [32]国内有学者也认为，“a还是成立故意杀人罪的既遂。即在轻罪的故意的行为人引起结果的时候，持重罪故意的行为人也成立既遂。因为，承认共同正犯成立的本质是由于因果性的相互扩充、扩张及作为正犯的对结果的归属，而实行部分行为全部责任的原则，所以只要在伤害罪的范围内有共同的犯罪行为，那么死亡的结果就可以归责于各个正犯人……也只有这种理解，才是被‘正确理解的部分犯罪共同说’。” [33]国内该学者几乎就是把井田良的观点转述了一遍，其实跟日本学者井田良一样没有抓住问题的实质，反驳显得苍白无力。
在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪，由乙的射击导致丙死亡，按照部分共同说，固然甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，但对于死亡结果而言，对于乙无疑是过失的死亡结果，甲对过失的死亡结果自然是要承当责任，但要让甲承担故意杀人既遂的责任，显然是需要将死亡的结果评价为故意的死亡结果，能否说死亡结果对乙来说是过失的死亡结果，对甲来说就摇身一变成为故意的死亡结果呢？这正是问题之所在。可以同时犯作对比进行说明。张三和李四没有任何的意思联络，不约而同地从不同的方向朝王五开枪，王五仅中一弹死亡，但不能查明这颗子弹是由张三还是李四发射的，作为同时犯，结论当然是均成立故意杀人的未遂，但如果二人出于共同的杀人故意开枪射击，同样是被害人仅中一弹死亡，不管能否查清这颗子弹是二人当中谁发射的，根据“一部实行全部责任”的原则，会没有争议地认为二人均成立故意杀人罪的既遂。同时犯情形二人均成立杀人未遂，共犯情形二人均成立杀人既遂，原因显然在于，共犯情形中首先肯定了二人成立故意杀人罪的共同正犯。而我们讨论的上述案件中，根据部分犯罪共同说，肯定的只是甲与乙在故意伤害（致死）限度内成立共同正犯，因而根据共同正犯的归责原则即“一部实行全部责任”的原则仅能在故意伤害罪的限度内适用。质言之，如果伤害的结果不能查明是由甲还是由乙的行为造成时，均应承担故意伤害既遂的责任；进而，既然肯定成立故意伤害罪基本犯的共同正犯，在死亡结果不能查清由谁的行为导致时，也同样能够肯定双方均应负故意伤害（致死）罪的刑事责任。不难明白，若要肯定故意杀人的既遂的责任，前提也是必须首先肯定故意杀人罪共同正犯的成立，若不首先认定成立故意杀人罪的共同正犯，就不能将故意的死亡结果归责于没有直接导致死亡结果发生的人。正因为此，日本学者山口厚才一语中的：部分犯罪共同说与行为共同说的差异就在于，前者只是认定杀人罪的单独正犯，后者是肯定杀人罪的共同正犯。 [34]前田雅英才指出，“的确，说单个被告人成立杀人罪的共同正犯，确实让人难以理解，但如果有杀人故意的存在数人的场合，说成立故意杀人罪的共同正犯，就不会有任何犹豫了；一言以蔽之，成立杀人罪的共同正犯，就是让没有直接引起死亡结果的行为人也承担既遂罪的责任，因此，以杀人罪的共同正犯进行表述是合理的。” [35]所以说，让没有直接引起死亡结果的人承担故意杀人罪既遂的责任，前提就应是肯定其与直接引起死亡结果的人之间成立故意杀人罪的共同正犯，而部分犯罪共同说恰恰忽视了这一点，才被行为共同说死死抓住不放；也就是说，只要部分犯罪共同说仅肯定杀人罪的单独正犯的成立，就无法解决死亡结果由伤害故意的人导致，以及无法排除由其导致的可能性时，就无法让有杀人故意的人承担故意杀人既遂的责任，因为其只是成立杀人罪的单独正犯，而不是共同正犯。
关于曾根威彦教唆对部分犯罪共同说的发难，在日本是问题，在我国更是问题。日本刑法规定有暴行罪罪名，抢劫（即强盗）与强奸的构成要件均含有暴行，而理论上又认为故意伤害罪是暴行罪的结果加重犯， [36]故在日本即便曾根威彦教授指责部分犯罪共同说认为抢劫罪与强奸罪在暴行罪的限度内存在重合成立共同正犯，只是在两罪的非本质部分重合而不合理，但只要能肯定在暴行罪限度内成立共同正犯，由暴行所产生的伤害结果按照结果犯原理，自然也就能归责于各个行为人；而且，日本刑法第181条和240条将强奸和抢劫的结果加重犯规定为强奸致死伤和抢劫致死伤单独罪名；日本刑法理论普遍认为，强奸致死伤与抢劫致死伤中的伤害结果既包括故意的伤害结果，也包括过失的伤害结果； [37]因而，只要肯定在暴行罪的限度内成立共同正犯，就可能肯定各自强奸致伤罪与抢劫致伤罪的成立。然而，在我国强奸致伤与抢劫致伤不是单独的罪名，而是强奸罪与抢劫罪的加重情节；而且，在我国没有暴行罪罪名，这样因为重合的部分不是单独的罪名，无法肯定“暴行罪”的共同正犯的成立，进而也无法肯定暴行致伤的结果犯；因而，在我国，各自出于强奸和抢劫的故意共同对被害人施加暴行，由其中一人的行为导致死伤结果时，无法根据部分犯罪共同说首先通过肯定在暴行罪限度内成立共同正犯，继而肯定各自成立强奸致死伤和抢劫致死伤罪的成立。故日本学者曾根威彦的指责，是我国持部分犯罪共同说论者无法回避的问题。
（三）行为共同说受到的不当批判
早期新派学者牧野英一提倡的行为共同说认为，犯罪行为是行为人恶性的征表，因而成立共犯无需以同一构成要件为前提，只要共同实施了前构成要件的自然行为就能成立共犯。 [38]国内首倡部分犯罪共同说的学者也给行为共同说下过类似的定义：“行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。” [39]但现在的行为共同说论者已经摒弃了给人无视构成要件定型性印象的早期新派所界定的行为共同说的定义，而是认为，“共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。换言之，在‘行为’方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在‘意思联络’方面，也不要求必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。” [40]的确，行为共同说最早是由新派学者所提倡，故其基点是主观主义，而为旧派学者所诟病，但即便首倡行为共同说的主观主义大师牧野英一也并非毫无限制地肯定“行为共同”，而是强调只有在“共同目的的范围内”才成立共犯关系，因而，从一开始行为共同说就不是像犯罪共同说所指责的那样是“无限制地肯定共犯的成立”，而是内含一定界限的理论。 [41]现在还有学者抓住这一点攻击行为共同说是没有道理的。如持部分犯罪共同说的日本学者井田良批评行为共同说时指出，“行为共同说无视行为的类型性（处罚的框架范围）而无限定地肯定共犯的成立范围，只要能够肯定因果关系就承认成立共同正犯。” [42]但是，诚如日本学者前田雅英教授所指出的，行为共同说所主张的必须是“各自‘共同实行’犯罪，以构成要件的重要部分的共同为必要；虽然与他人行为存在共同关系，若共同的部分不占所成立犯罪类型的重要部分，就不能承认一部行为全部责任的效果。”“部分犯罪共同说认为，各参与者的构成要件虽不同，，但在同质的重合的范围内肯定共同正犯的成立，实质上，所谓‘重合的范围’的问题，与行为共同说所主张的‘重要部分的共同’非常类似，即都要求进行规范性的评价。” [43]
国内学者对行为共同说存在以下几点批评：第一，“行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，这便可能扩大了共同犯罪的成立范围。……甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的，根据行为共同说，甲与乙成立共同正犯，但认为甲是故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害致死罪的共同正犯。显然，这里只是说明了甲与乙成立共同正犯，而不可能说明他们成立什么罪的共同正犯。再如，a以杀人的故意、b以抢劫共同对x实施暴力行为的，根据行为共同说，a、b成立共同正犯，但各共犯人只能在自己的故意、过失的限度内承担责任，故a只承担故意杀人罪的责任，b只承担抢劫罪的责任。然而，既然完全根据各自的犯意认定犯罪，那么，认定共同正犯的理由何在呢？” [44]
本文认为，上述学者对行为共同说的质疑是值得商榷的。如前所述，日本学者前田雅英指出，之所以分别肯定共同正犯，即便只有一人，也是为了在肯定共同正犯的前提下，根据共同正犯的归责原则即“一部实行全部责任”的原则，就可以将参与共同行为的人对并非由自己的行为直接导致的结果，以及不能证明自己行为与结果之间的因果关系时，也能够将结果归责于他。 [45]例如，甲出于强奸的故意，乙出于抢劫的故意，共同对丙实施暴力致丙受伤，不能证明是由谁的行为导致丙的伤害结果时，若不分别肯定强奸罪的共同正犯和抢劫罪的共同正犯，就无法将伤害结果归责于各人，就不能对甲、乙分别以强奸（致伤）和抢劫（致伤）论处。也正是在这一点上，部分犯罪共同说才被指责存在按其理论逻辑本来只能得出杀人未遂的结论却得出杀人既遂的结论的致命缺陷。例如，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意，共同向丙开枪射击，若查明死亡结果是由只有伤害故意的乙所导致，或者不能查明是甲、乙二人中谁的行为所造成，按照部分犯罪共同说的经典表述，杀人罪与伤害罪在伤害罪的限度内存在构成要件上的重合，甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，另外，出于杀人故意的甲成立杀人罪的单独正犯。 [46]但是，固然肯定甲与乙在故意伤害（致死）罪限度内成立共同正犯，甲对丙死亡的结果承担过失的责任没有问题，但由于认为甲只是成立杀人罪的单独正犯，显然无法将丙死亡的结果归责于甲的故意杀人行为，因而无法让甲承担故意杀人既遂的责任。然而如前所述，部分犯罪共同说论者要么避而不谈，要么根本无视“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，强词夺理地得出只要肯定故意伤害（致死）罪的共同正犯，甲就理所当然地应该承担故意杀人既遂的责任。本文当然不能赞同。
（四）行为共同说具有相当的合理性
行为共同说的合理性至少表现为如下三点：其一，无论是完全犯罪共同说，还是部分犯罪共同说，都要求行为人具有实现特定犯罪的“共同故意”，但事实上各参与人通常并没有明确的意思，即便有通常也难以证明，相反，表现在客观上的实行行为却是可视、直观的因而是容易认识、证明的。例如，司法实践中常常发生的是，数人一时激动，通常就是吆喝一声“我们教训教训那小子”、“我们上去修理修理他”、“我们让他尝尝厉害”、“我们让那小子长长记性”、“我们废掉他”等等，各行为人到底是出于杀人的故意，还是伤害的故意，抑或只是暴行的故意，不仅在行为前，而且在行为进行中都未必是明确的，按照部分犯罪共同说首先得确定各自的具体故意，然后考虑在构成要件的重合部分成立共同正犯，然而常常是困难的。如前所述，在甲出于杀人的故意，与乙共同对丙实施暴力，是由甲的行为还是乙的行为导致丙死亡不能查明时，若乙一口咬定自己只有伤害的故意，则甲承担故意杀人未遂的责任，若乙又改口说自己当时也没有认真想过是杀害丙还是伤害丙，于是，甲又成立故意杀人的既遂，甲的杀人既未遂的判断，完全委之于乙的主观方面是出于杀人的故意还是伤害故意的证明，显然不合理。 [47]
其二，根据行为共同说有利于抽象的事实错误的处理。将什么样的行为规定在同一条文、同一构成要件内，通常属于立法技术的问题，具有政治、行政等多方面的因素，也就是说，基本上属于偶然的产物。例如，有的国家将谋杀罪与故杀罪、持凶器伤害罪与伤害罪作为独立的构成要件加以规定，就纯属立法技术的问题。以此作为判断前提认定构成要件是否具有重合部分的部分犯罪共同说，适用上不可避免会遭遇困难。事实上，在认定是否成立共同正犯时，构成要件重合与否的判断，只是判断的一个资料而已，不能过分夸大或依赖构成要件的定型、个别化的机能。 [48]在我国更是如此，众所周知，我国1997年全面修订刑法典时将数以百计的原属行政法规等非刑事法规中所规定的行为，未加认真整理就全部纳入刑法典，使得1997年的刑法修改成为法典汇纂，导致像大杂烩、杂货铺。这点显然不同于德国、日本、法国等大陆法系国家一贯主张刑法典中只保留传统罪名规定的做法。例如，我国的诈骗犯罪、走私犯罪、渎职犯罪根据对象、方式的不同设置了一系列的罪名，导致适用上的困难。合同诈骗罪与集资诈骗、票据诈骗是否存在构成要件的重合，因为在日本同属于诈骗罪一个构成要件，自然没有考虑是否存在构成要件上的重合的苦恼，但在我国若坚持部分犯罪共同说，构成要件是否重合则是不容回避的问题。走私贵重金属罪与走私假币罪是否存在构成要件上的重合，也面临同样的问题。若采行为共同说，只要是共同实施诈骗行为、共同实施走私行为，就可以认为存在“共同的实行行为”，从而肯定共犯的成立。
其三，采用行为共同说，能够在肯定成立共同正犯的前提下，将结果归责于各行为人。例如，行为人各自出于杀人、伤害的故意，共同对被害人施加暴行导致被害人死亡的，无论是谁的行为导致死亡结果，只要肯定成立故意杀人罪的共同正犯，根据“一部实行全部责任”，就能让出于杀人故意的行为人承担故意杀人既遂的责任。又如，行为人各自出于强奸的故意、抢劫的故意，共同对被害妇女实施暴力导致其受伤，不管是谁的行为导致被害人受伤，双方均应承担强奸（致伤）罪和抢劫（致死）罪的刑事责任。
（五）我国肯定行为共同说没有障碍
国内首倡部分犯罪共同说的学者认为，“行为共同说具有相当的合理性，但目前采取该说的时机尚不成熟。” [49]该学者还指出，“既然构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本相同，我们为什么不采取构成要件的行为共同说？这是因为，日本等大陆法系国家的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性，而所谓构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，所谓‘构成要件的行为共同’意味着客观的实行行为相同或者部分相同；但过失犯也有实行行为，因此，构成要件的行为共同说完全可能肯定‘过失的共同正犯’。然而，我国新旧刑法都明文规定：‘二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。’这表明，构成要件的行为共同说与我国的刑事立法并不一致。” [50]对此观点，国内有学者反驳认为，“我国有学者认为，构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说在结论上是相同的，这并不正确。因为该学者之所以得出此种结论，是引用了日本学者大谷实的观点，而如前所述，大谷实虽然把自己的学说称为部分犯罪共同说，但其实已经不是通常意义上的‘数人一罪’的部分犯罪共同说，而是‘数人同罪’的犯罪共同说。举例来说，a以杀人的故意，b以伤害的故意，共同向c开枪，致c死亡。部分犯罪共同说认为a、b在故意伤害致死罪范围内成立故意伤害致死罪共同正犯，a另外单独成立故意杀人罪，共同正犯是一个罪名一个整体。而构成要件行为共同说则认为a是故意杀人罪的共同正犯，b是故意伤害致死罪的共同正犯，是从各自角度分别来看的共同正犯，罪名不同。” [51]本文认为，所谓构成要件的行为共同说就是如今日本学者所称的行为共同说，其结论与部分犯罪共同说的差异在于：出于杀人故意的人与出于伤害的故意的人在故意伤害的范围内成立共同正犯的同时，是另外成立故意杀人罪的单独正犯还是共同正犯。 [52]可见，部分犯罪共同说与行为共同说是存在明显差异的，至于大谷实的主张是应归于部分犯罪共同说，还是行为共同说，要看其最近教科书中的表述。“从重视构成要件论的立场来看，各参与者的犯罪肯定各参与者在构成要件重合的限度内成立共同正犯的部分犯罪共同说是妥当的。例如，在a、b共同实现抢劫罪的场合，a出于盗窃的故意，b出于抢劫的而故意，盗窃罪与抢劫罪在盗窃一点上存在构成要件的重合，a是盗窃、b是抢劫而承认各自犯罪的共同。” [53]大谷实在其《刑法总论》教科书中更明确地指出，“a和b共同对甲施加伤害而导致死亡的案件中，a出于杀人的故意，b没有杀人的故意，杀人罪与伤害致死罪在伤害一点上存在构成要件的重合，a与b共同犯了杀人罪，b与a共同犯了伤害致死罪。因此，a构成杀人罪的共同正犯，b构成伤害致死罪的共同正犯。像这样在构成要件重合范围内成立各犯罪的共同正犯的被称为部分犯罪共同说。……近年，不要求犯罪的共同，而只要求构成要件的重要部分的共同的温和的行为共同说被有力主张，若‘重要部分’意味着构成要件的‘重合的部分’，则结论与部分犯罪共同说没有差异。” [54]的确，大谷实在《刑法总论讲义》教科书中还没有明确表明立场，但在《刑法总论》教科书中，从其举例来看，完全是行为共同说的结论，却还固执地认为这是被称为部分犯罪共同说的主张，根本就是混淆了现在所公认的部分犯罪共同说与行为共同说的立场，难怪大谷实认为行为共同说与部分犯罪共同说没有差异呢。此外，国内学者继续反驳认为，“第一，虽然德、日等国的犯罪体系与我国不同，采用的是构成要件符合性、违法性与有责性的三段式结构，但据此认为构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，则缺乏对德、日犯罪论体系发展的考察。……可见，认为构成要件的行为仅限于客观的实行行为，与故意、过失完全无关，并不符合德、日刑法学说的现状。第二，与第一点相关，即使如论者所主张的，德、日的构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，那么这一问题犯罪共同说也同样存在。即部分犯罪共同说所说的构成要件的重合也应当指的是客观行为的重合，不涉及违法性与责任的部分，那么为何论者能得出行为共同说不适合我国而犯罪共同说适合的结论呢？第三，犯罪共同说并非必然否定过失的共同犯罪，行为共同说也并非必然肯定过失的共同犯罪。……可见，以行为共同说会导致承认过失的共同正犯，从而与我国刑法第25条的规定不符为理由来反对行为共同说，无法让人信服。” [55]
的确，是否采用行为共同说与故意、过失是否构成要件的要素没有直接的关系，例如，日本坚定主张行为共同说的学者前田雅英就承认故意也是构成要件要素； [56]或许只能说行为共同说容易肯定过失共犯的成立，因为持行为共同说的学者也可能否定过失的共犯，相反，持犯罪共同说的学者也可能肯定过失共犯的成立；现在共同正犯本质问题上虽然还是存在部分犯罪共同说与行为共同说的对立，但肯定过失共同正犯已成立支配性的学说，故过失共犯成立与否未必犯罪共同说和行为共同说的对立存在直接关联。
国内有学者另外提出了几点关于构成要件的行为共同说（即行为共同说）不适用于我国的“真正原因”：“第一，构成要件的行为共同说无法说明究竟是对何罪成立共同正犯。仍与前例来看，a以杀人的故意，b以伤害的故意，共同向c开枪致使其死亡。构成要件的行为共同说认为，a是故意杀人罪的共同正犯，b是故意伤害致死罪的共同正犯，但这个共同正犯都是从单方的角度来理解的，显然与我国刑法理论所认为的共同正犯的概念大相径庭。第二，构成要件的行为共同说无法解释我国刑法中的犯罪集团。……日本刑法并无类似规定。而行为共同说历来批判犯罪共同说以‘参与者的一体性’、‘犯罪团体’的观点来掌握‘共同关系’，而认为行为共同说的优越之处在于‘对于因两人以上之参与所引起之犯罪现象，并非作整体的考察，乃系将此现象回归于各个行为者之行为’。可见，行为共同说是坚持彻底的个人主义原则，排斥任何‘集团’之概念。这与我国刑法的规定直接冲突。” [57]
本文认为，上述“真正原因”也是值得商榷的。关于第一点，诚然，行为共同说承认出于杀人故意的人不像部分犯罪共同说所主张的那样仅成立杀人罪的单独正犯，而是杀人罪的共同正犯；其实日本刑法理论和刑法第60条共同正犯的规定，以及所谓的片面的共同正犯，也都不是“从单方面来理解”共同正犯的；既然是共同正犯，当然以至少存在二人为前提，而且相互之间存在因果性的补充（物理的因果关系或者心里的因果关系），从而根据“一部实行全部责任”的原则，将共同正犯中他方行为所引起的结果也归责于自己，所以不能说，承认行为共同说的国外刑法理论主张成立共同正犯无需双方，而我国刑法理论一向要求成立共同正犯要求存在双方（我国刑法第25条明文规定二人以上才成立共同犯罪），所以承认行为共同说与我国的刑法理论不符。前面反复强调，承认所谓单方的共同正犯只是观念上的，是为了适用“一部实行全部责任”的原则，将在出于伤害故意的行为人所导致的死亡结果以及不能证明是谁的行为导致死亡结果的情形，将死亡结果归责于出于杀人故意的行为人，而令其承担故意杀人既遂的责任。否则，按照部分犯罪共同说所主张的，出于杀人故意的行为人只另外成立杀人罪的单独正犯，就无法适用共同正犯的归责原则，在上述情形下，出于杀人故意的行为人就不能成立故意杀人罪的既遂犯，而仅成立故意杀人的未遂，德国判例也肯定了这一点。 [58]关于第二点,也不能成为我们拒绝采用行为共同说的理由。我国刑法中的确存在犯罪集团的明文规定，而日本1907年制定的现行刑法典也的确没有犯罪集团的概念，但是日本现在无论判例还是理论都广泛承认共谋共同正犯的概念，就是为了对付集团犯罪中没有亲自实施实行行为而操纵犯罪的“幕后黑手”，此外，日本刑法还增设了“集团强奸罪”，而且，日本有组织犯罪法中也存在类似我国犯罪集团的概念。所以，不同之处仅在于“犯罪集团”是刑法典中的概念，还是非刑法典中的概念这种差异而已。况且，我国立法中规定犯罪集团概念，也不意味着我国承认为现代刑法理论所诟病的“团体责任”，应该说坚持的还是个人责任原则、责任主义原则。再则，笔者也没有在日本最近持行为共同说论者的论着中发现有以此批判犯罪共同说的主张，如前所述，在对犯罪共同说的批评中，根本不存在这方面的内容。
其实，需要我们认真对待的是，日本刑法第60条共同正犯规定的是“二人以上共同实行犯罪”，没有“故意”的规定，而我国刑法第25条规定的是“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，存在“故意”的规定。犯罪共同说一向强调“共同故意”、“意思联络”，认为如此才能适用“一部实行全部责任”的原则，才维持了构成要件的定型性，才符合日本刑法第60条规定的本旨。行为共同说就必须认真对待这一问题，认为，“作为条文的解释，虽然日本刑法第60条是‘二人以上共同实行犯罪的规定’、第61条是‘教唆他人实行犯罪’，但将这里的犯罪理解为‘一个犯罪行为’，不得不说是从形式上把握得出的结论，应该说没有根据。” [59]我国刑法理论通说之所以一向认为 [60]“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）”，无非是因为刑法第25条“共同故意犯罪”的规定。从文理上解释，我们既可以理解为“共同故意”犯罪，也可以理解为“共同”地故意犯罪，前者强调主观上的共同故意，后者强调客观上的共同行为。刑法第26条紧接着规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，而通常认为过失行为是无意识的，不同过失行为人之间难以形成主观上的共同，因而条文中“共同过失犯罪”，显然指的是客观上的“共同”的过失行为。既如此，将第25条中的“共同”与第26条中“共同”同样从客观上的共同行为去把握，也不能说没有道理。事实上，我国刑法理论通说一方面强调共同犯罪人之间必须存在“意思疏通”，另一方面又广泛地肯定片面帮助犯的成立， [61]不得不说通说存在矛盾，因为片面帮助也是共犯，没有特别对待的理由。本文认为，由于我国明文否定过失犯罪的规定，共犯仅限于“共同”的故意犯罪，只要客观上存在共同的行为，在构成要件框架内就可以肯定共犯的成立，追究与其主观相对应的刑事责任，无需故意完全共同，无需限于特定的某一个犯罪，无需证明主观上是否存在相互的意思疏通，也就是可以成立片面的共同正犯和帮助犯。
综上，在我国采用行为共同说没有障碍，如下所述，采用行为共同说还有利于一些具体问题的处理。
三、行为共同说的贯彻
犯罪共同说与行为共同说的对立体现在共犯论的各个领域，本文选取与我国理论和实践相关的四个方面的问题进一步展示犯罪共同说与行为共同说的对立。
（一）片面共犯
【案例五】甲对丙实施抢劫，乙躲在暗处在甲不知情的情况下用枪威胁丙，抑制了丙的反抗，甲顺利劫取了丙的财物。问：如何评价乙的行为？
【案例六】甲对丙实施强奸时，在甲不知情的情况下，乙帮助按住丙的腿，抑制了丙的反抗，使甲得以顺利地完成奸淫行为。问：如何评价乙的行为？
关于片面共犯的成立范围，国外理论与判例存在，（1）全面否定片面共犯的否定说；（2）既肯定片面的帮助犯又肯定片面的共同正犯的肯定说；以及（3）虽否定片面的共同正犯但肯定片面的帮助犯的折中说（通说和判例的立场）。 [62]日本有学者指出，犯罪共同说因为强调只有相互具有共同实行的意思才意味着故意的共同，故通常否定片面的共同正犯，而行为共同说通常认为，即便只是片面，只要有共同实行的意思，通常就能肯定片面的共同正犯的成立。 [63]国内通说认为，“片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知情的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。” [64]还有观点认为，关于片面实行犯，“在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同实行犯。如果主观上没有犯意的互相联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”关于片面帮助犯，该学者认为，“在实行犯不了解他人的帮助的情况下，对片面的帮助犯以共同犯罪论处是必要的。” [65]另有观点认为，“显然，可以肯定片面的共犯，包括片面的帮助犯、片面的教唆犯与片面的正犯。” [66]
本文认为，根据行为共同说，只要有共同的行为，即便只有一方存在共同的故意，也能肯定共犯的成立，但由于教唆是使他人产生犯意，在被教唆人不知情的情况下，很难说是使他人产生犯意，故除否定片面教唆犯外，应肯定片面正犯和帮助犯的成立。我国通说一方面认为意思疏通是共犯成立的主观要件，另一方面又认为可以肯定片面的帮助犯的成立，在理论上不是一贯的。 [67]另外，主张否定片面共犯的学者认为，对片面者可以直接依据刑法分则的规定处理是存在疑问的。案例五和案例六中，在日本，或许即使否定成立片面共同正犯，也能以胁迫罪、暴行罪对乙予以处罚，但在我国不存在这样的罪名，能否认为乙构成间接正犯呢?现在主张行为支配论的德国有力学说认为，间接正犯行为人必须对被利用者存在优越的意思支配， [68]但认为上述两案中，乙对甲存在优越的意思支配是明显存在疑问的。本文主张行为共同说，既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的帮助犯，故应将案例五、案例六中乙的行为评价为抢劫罪、强奸罪的片面共同正犯。
（二）承继的共犯
【案例七】甲对丙实施抢劫，在丙身受重伤而被完全抑制反抗后，甲的朋友乙碰巧路过，受甲邀请，二人一起取走了丙的财物。问：如何评价乙的行为？
【案例八】甲对丙施加暴行的过程中，碰巧乙路过，甲邀请乙一起对丙施加暴行致丙死亡，但无法查明死亡结果是乙加入之前由甲单独造成，还是加入之后两人造成的。问：乙是否承担故意伤害（致死）的责任？
【案例九】甲对丙使用欺诈手段，使丙陷入错误后，邀请朋友乙到与丙约好的交接地点取钱，乙知道实情后照办。问：乙的行为是否构成诈骗罪？
关于承继的共犯，国外刑法理论上存在全面肯定说、全面否定说和一部肯定说。全面肯定说认为，后行者对于自己加入之前的先行者的行为及其结果也应承担共同正犯的责任；全面否定说认为，后行者只对介入后的行为和结果负责，对于加入以前的先行者的行为和结果不承担责任；一部肯定说认为，原则上后行者不对参与前的行为及结果负责，但如果认识到先行者的行为或者所造成的状态并有加以利用的意思，也应对先行者的行为和结果负责。 [69]犯罪共同说认为，只要是共同实施特定犯罪的一部分，参与的先后不影响共同正犯的成立，例如，在先行者实施暴力行为抑制被害人反抗后加入进来取财的，成立抢劫罪的共同正犯，共同正犯者参与的先后对结果没有影响，因而犯罪共同说容易肯定承继的共同正犯的成立。而行为共同说主张，行为人只对自己所参与的共同行为所导致的结果，即对与自己的行为存在因果关系的部分才承担共同正犯的责任，因而行为共同说容易否定承继的共犯的成立。 [70]
国内有学者认为，“后行为人在知情后所参与的行为，是由先行为人的行为性质决定的。在先行为人以抢劫故意实施了暴力手段的场合，后行为人知情后参与实施的取得财物的行为，是抢劫行为的一部分，而不是独立的盗窃行为。故对后行为人的行为应认定为抢劫罪。基于同样的理由，在先行为人实施了欺骗行为之后，后行为人在知情的情况下取得财物的，因为实施了诈骗罪的部分行为，成立诈骗罪的共犯（从犯）。” [71]本文认为，该观点有值得商榷的地方。如果后行者知情后参与，通常就要承担承继共犯责任的话，在先行者已经将被害人打昏或者牢牢捆住，即完全抑制了被害人反抗的情况下，即便利用了先行者的行为所造成的状态，也不能说能与本人实施同样的行为一样看待；如果认为利用这种状态也应承担承继共犯责任的话，先行者将被害人打昏后，自己突然心脏病发作，路人目睹此场景后取走被害人身上财物的，也应成立抢劫罪；更彻底一点，若被害人被杀后参与进来取走财物的，也应成立抢劫罪，如他人在被害人全家被杀后进入被害人家里拿走财物的，也应成立抢劫罪；日本有判例认为，在丈夫杀死被害人后，妻子帮助取走财物的成立抢劫杀人的帮助犯，这是没有道理的，而是应该认为，该妻子既不应承担抢劫致死罪帮助犯的责任，也不应承担抢劫罪帮助犯的责任。根据因果共犯论，行为人仅对与自己的行为存在因果性的结果承担责任。先行者已经造成的结果或者形成的状态，后行为不可能与之存在因果关系；先行为将被害人打昏后，邀约路过的朋友一起取财，与抢劫犯打昏被害人后仓惶逃走，路过的两个人经过合意后共同取走被害人身上的财物的，前后两种情形下，对后行者行为应作同样的评价，不能因为是先行者致昏被害人后邀约参加的就成立抢劫罪，先行者逃走后自己主动取财的，就不构成抢劫罪，这没有道理。 [72]
案例七中，由于先行者已经抑制住了被害人的反抗，与被害人被杀死后情形没有本质区别，后行者与暴行及暴行所产生的结果没有因果关系，不能将后行者与先行者评价为抢劫罪的共同正犯（包括帮助犯），只能承担盗窃罪共同正犯的责任，先行者单独构成抢劫罪。
案例八中，由于日本刑法第207条存在将故意伤害的同时犯拟制为故意伤害的共犯的规定，因而理论与判例都有甲、乙均应承担故意伤害致死罪的责任的主张，但理论上也有学者认为，第207条只适用于同时伤害之后的结果归责的情形，既然不能证明丙的死亡是在丙参与之前还是之后所造成，就不能将死亡结果归责于乙，而且，即便不追究乙的故意伤害（致死）罪的责任，甲承担故意伤害（致死）罪的责任也是没有疑问的，不会导致无人对死亡负责的处理结果。 [73]我国没有类似日本第207条的规定。根据因果共犯论，由于不能排除丙死亡的结果是在乙介入之前由甲的单独暴行导致的，故只能让甲单独承担故意伤害（致死）罪的责任，乙承担故意伤害未遂的责任。
案例九中，有观点认为成立诈骗罪的共同正犯；还有观点认为，后行者构成不作为的诈骗罪的单独正犯；也有观点认为不构成犯罪。本文认为，如果是被害人当场将财物交给乙，乙确实负有告知真相的义务，这样，认为后行为以不作为的欺诈和作为形式的取财行为与先行者构成诈骗罪的共同正犯是可能的。
（三）抽象的事实错误的处理
众所周知，我国1997年修订刑法典时根据不同的对象和行为方式，规定了众多法益相同而构成要件不同的罪名，导致抽象事实错误的处理十分困难。如有学者认为，“甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不符合同一犯罪的构成，而是分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪，故不能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为共雇一条船走私而进行了共谋，则各自成立对方犯罪的共同犯罪人。” [74]还有观点认为，“甲、乙两人共同前往某派出所库房，甲盗窃枪支，乙盗窃钱财。由于二人的故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，应认定分别构成盗窃罪枪支罪和盗窃罪，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的盗窃行为实施了帮助行为，则构成上述两罪的共犯。” [75]上述观点可谓我国刑法理论通说的主张，这种强调数人只能在特定一罪范围内成立共犯的立场，恰好是国外刑法理论如今已没有支持者的完全犯罪共同说的立场，但这种立场存在重大疑问。例如，甲谎称走私淫秽物品需要资金，朋友乙借给其一笔资金，甲实际上用此资金走私的是毒品，按照上述通说的观点，两罪属于不同的犯罪构成，乙构成走私淫秽物品罪的预备或者不构成犯罪（因为甲没有走私淫秽物品罪的实行行为，根据实行从属性原则，不构成犯罪），但这种结论不合理；因为，现在甲利用乙提供的资金实施了更为严重的走私行为反而无罪，难以让人接受。又如，甲谎称要到派出所偷钱，让乙为其望风，甲其实一开始的意图就是偷枪而不是偷钱，按照上述通说的观点，由于两罪属于不同的犯罪构成，乙仅构成盗窃罪未遂，有可能作为无罪处理，但这种结论存在疑问。在乙望风的配合下，甲在里面安心地完成更为严重的犯罪行为，乙的行为反而是未遂且可能不作为犯罪处理，这怎么说都不合理。因而，上述通说的观点值得认真反思。
本文认为，根据行为共同说，在两罪存在相同的法益，或者存在部分法益的交叉、重合时，即使对象上、行为方式上存在一定的差异，即便条文上表明的是不同的犯罪构成，也能规范地认为行为人是实施了共同的行为，能够各自成立共同正犯。例如，为走私而共同雇佣一条船分别走私毒品、假币的，二人共同实施了走私的实行行为，各自成立走私毒品罪的共同正犯和走私假币罪的共同正犯。又如，甲教唆乙实施信用卡诈骗，乙实施了信用证诈骗的，甲构成信用证诈骗罪的教唆犯。还如，甲教唆乙用枪杀死丙，乙采用放火的方式杀死丙，甲成立杀人罪的教唆犯，乙成立放火罪的正犯。
（四）共犯与身份
国内学者对国有公司的国家工作人员委派到被非国有公司，与非国有公司的非国家工作人员共同贪污、受贿、挪用资金的，共同犯罪的罪名到底是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，还是职务侵占罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪而大伤脑筋。 [76]其实，主张共犯只能在某一特定罪名内成立的观点，是完全犯罪共同说所主张的罪名从属性的立场，但这种观点现在已经没有支持者。现在一般认为，不仅狭义共犯与正犯之间罪名无需同一，共同正犯间罪名也无需同样，即主张罪名的独立性。 [77]
国内通说之所以为定哪个罪名而苦恼，显然是认为共犯只能是共犯一罪，不定同一个罪名，就不像“共犯”，其实，只有如今已没有支持者的完全犯罪共同说才会坚持共犯的罪名必须同一的所谓罪名从属性的主张。在均具有身份的人共同实施实行行为时，按照行为共同说的主张，各自成立共同正犯，无需罪名同一。例如，国家工作人员与非国家工作人员共同侵占公司财物的，各自成立职务侵占罪和贪污罪的共同正犯，考虑到刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，非国家工作人员也以贪污罪定罪处罚。又如，国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿行为的，各自成立公司企业人员受贿罪和受贿罪的共同正犯。此外，在国家工作人员教唆、帮助（非实行行为）非国家工作人员实施职务侵占、受贿行为的，非国家工作人员构成职务侵占罪、公司企业人员受贿罪的单独正犯，国家工作人员构成职务侵占罪、公司人员受贿罪的教唆、帮助犯。相反，非国家工作人员教唆、帮助国家工作人员实施贪污、受贿行为，国家工作人员构成贪污罪、受贿罪的单独正犯，非国家工作人员构成贪污罪、受贿罪的教唆、帮助犯。
四、总结
在共同正犯的本质问题上，存在犯罪共同说与行为共同说之争。犯罪共同说认为数人只能在某一特定的犯罪构成内成立共同犯罪（数人一罪），导致在数人实施的并非完全同一的犯罪时，要么不作为共同犯罪处理，要么导致定罪与科刑相分离，而被指责为不合理；因而，在犯罪共同说内部出现了部分犯罪共同说，认为如果数罪间在构成要件范围内存在重合，则在重合的限度内肯定共犯的成立。行为共同说分为旧行为共同说和新行为共同说（构成要件的行为共同说）；旧行为共同说由早期新派学者所主张，认为共同实施前构成要件的自然行为也成立共犯，这被指责为完全无视构成要件的定型性，而且出发点是新派的主观主义，因而广受责难，如今已经没有支持者；现在所称的行为共同说，是指在构成要件的框架内，实施共同行为实现各自犯罪的，成立共犯。现在理论上存在的基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。
部分犯罪共同说的致命缺陷在于，由具有杀人故意的人与具有伤害故意的人共同对他人实施暴力，在由具有伤害故意的行为人导致死亡或者不能查明是谁的行为导致被害人死亡时，尽管具有伤害故意的人始终承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，而由于具有杀人故意的人只是成立杀人罪的单独正犯，无法适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，结局是具有杀人故意的人仅成立杀人未遂，这被认为不合理；关于这一点，无论是国外还是国内主张部分犯罪共同说的学者要么避而不谈，要么委屈地认为是行为共同说没有正确理解部分犯罪共同说而故意刁难。行为共同说之所以认为，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意，共同对丙实施暴力导致其死亡的，认为甲成立故意杀人罪的共同正犯，而不是杀人罪的单独正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的单独正犯，就是为了在由乙的行为导致死亡结果，或者不能查明死亡原因时，根据“一部实行全部责任”的原则，让甲承担故意杀人既遂的责任。
如果我们把刑法第25条的“共同故意犯罪”把握为“共同”的故意犯罪，肯定行为共同说就不存在任何障碍。本文认为，行为共同说具有合理性。按照行为共同说既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的帮助犯；因为承继者的行为与先行者的行为和结果之间没有因果关系，也没有“共同行为”，故应否定承继共犯的成立；在抽象事实错误的处理上应坚持行为共同说，在法益相同，或者法益存在交叉重合时，即便对象、行为方式存在差异，也能规范性地认为数人存在“共同的行为”，可以肯定共犯的成立；在均具一定身份者共同犯罪时，无需坚持犯罪共同说所持的罪名从属性立场，均为实行犯时，构成各自罪名的共同正犯，在一方教唆、帮助另一方时，以正犯的罪名作为共同犯罪的罪名，他人成立该罪的教唆、帮助犯。
注释:
[1] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第311页。
[2] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页。
[3] 参见 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第373页； [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第301页； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页； [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第403页； [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第350页以下； [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第411页； [日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第503页； [日]中山研一：《口述刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版，第289页以下；等等。
[4] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第285页； [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页； [日]佐久间修：《刑法讲义（总论）》，成文堂1997年版，第390页；等等。
[5] 参见 [日] 山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第302页； [日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》（4订版），有斐阁1981年版，332页； [日]植田重正：《共犯的基本问题》，成文堂1985年版，第110页以下；平野龙一：《刑法总论ⅱ》，有斐阁1975年版，第364页； [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第412页； [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第374页； [日]山中敬一：《刑法总论ⅱ》，成文堂1999年版，第783页以下； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；等等。
[6] 参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第403页。
[7] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
[8] 参见高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第168页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152页；周光权：《刑法总论》，中国人民出版社2007年版，第294页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页；等等。
[9] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第181页（此部分由马克昌教授执笔）。
[10] 王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第185页。
[11] 参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第56页以下。
[12] 参见 [日]大场茂马：《刑法总论下卷》，中央大学1917年版，第999、1011、1045页。
[13] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第322页。
[14] 参见高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第265页以下。
[15] 国内学者通常将日文中“一部实行全部责任”的共同正犯适用原则翻译成“部分实行全部责任原则”，这种翻译固然不影响理解，但由于现在理论和判例的通说肯定共谋共同正犯，而共谋共同正犯适用原则就是，没有实际实施实行行为而仅参加共谋的一方也与亲自实施实行行为的一方一样承担全部的责任。这样，共同正犯承担全部责任的前提不再是必须亲自至少实行部分的实行行为，因此难说还是“部分实行全部责任”，而可谓“一部实行全部责任”，故笔者采取直译法。
[16] 参见 [日]山口厚：“共同正犯の基本问题”，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第220页； [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第375页；
[17] 参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第72页。
[18] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第267页。
[19] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第17页以下。
[20] 参见 [日]东京リ—ガルマインド编著：《刑法ⅱ<总论>【结果无价值版】》，东京リ—ガルマインド2002年版，第363页。
[21] 参见 [日] 山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第301页； [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。
[22] 参见 [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第351页。
[23] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第315页； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。
[24] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第52页。
[25] 参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。
[26] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。
[27] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。
[28] [28] 参见 [日] 山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第304页；参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第47页。另外，德国的判例也承认具有杀人故意但行为没有导致死亡结果发生的人仅成立杀人未遂罪的单独正犯：vgl. roxin, stgb, lepiziger kommentar, 11. aulf., 8. lieferung, 1993, §25，rdn. 175.
[29] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第317页.
[30] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第270页。
[31] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第78页。
[32] 参见 [日]井田良：“コメント①”，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第231-232页。
[33] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第78页。
[34] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。
[35] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。
[36] 参见 [日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第35页。
[37] 参见 [日]西田典之：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第91、171页。
[38] 参见 [日]牧野英一：《重订日本刑法（上）》，有斐阁1932年版，第420页以下。
[39] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第255页。
[40] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第318页；参见 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第373页； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页； [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第302页。
[41] 参见 [日]牧野英一：《重订日本刑法（上）》，有斐阁1932年版，第421页； [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第32页。
[42] [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第353页。
[43] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；参见 [日川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，]第505页。
[44] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第263页；参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第76-77页。
[45] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第421页。
[46] 参见 [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第389页以下； [日]福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第267页； [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第285页。
[47] 参见 [日]内田文昭：“部分的共同正犯について（2·完）”，载《警察研究》第62卷7号（1991年），第14页。
[48] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页。
[49] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
[50] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第272页。
[51] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页。
[52] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。
[53] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。
[54] [日]大谷实：《刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第225-226页。
[55] 陈家林：《共同犯罪研究》，武汉大学研究2004年版，第74-76页。
[56] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第203页。
[57] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第76-77页。
[58] vgl. roxin, stgb, lepiziger kommentar, 11. aulf., 8. lieferung, 1993, §25，rdn. 175.
[59] [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第48页。
[60] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第180页；参见苏惠渔主编：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版，第145页；等等。
[61] 参见高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第155页；等等。
<, div> [62] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第319页。
[63] 参见 [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第414页。
[64] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。
[65] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第103-104、106页。
[66] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第323页。
[67] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第321页。
[68] vgl. roxin , strafgesetzbuch, leipziger kommentar, 11. aufl., 8. lieferung: §25 rdn. 57f.
[69] 参见 [日]东京リ—ガルマインド编著：《刑法ⅰ<总论>【行为无价值版】》，东京リ—ガルマインド2001年版，第344页。
[70] 参见 [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第419页。
[71] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第328-329页。
[72] 参见 [日]山口厚：“‘共犯の因果性’の一断面”， 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第354页以下。
[73] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第351页。
[74] 马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第155页。
[75] 高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第349页。
[76] 详见陈洪兵：“加减的违法身份概念之提倡——以日本共犯与身份理论为借鉴”，载2007年第6期《同济大学学报》，第119页以下。
[77] 参见 [日]中山研一：《口述刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版，第290-291页
