原文作者：刘吉如

　　一、基本案情
　　周某是吸毒者，2012年6、7月份委托向某帮其购买毒品海洛因，向某受周某委托后每次在何某处为周某购买0.05-0.1克海洛因，先后购买了50余次共计约3克。周某每次将其中一小半毒品分给向某并与向某一起在向某的住所吸食，公安机关抓获了向某和周某，向某供述其代购的毒品海洛因均如数交给了周某，自己没有从中牟利或变相加价牟利，何某没有到案。
 　　二、分歧意见
　　对向某代购毒品部分用于自己吸食的行为如何定性，检察机关在研究处理时有三种观点：
　　第一种观点认为，向某代购的毒品中部分用于自己吸食，是一种牟利行为，根据立案标准三：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉……”，向某的代购行为涉嫌贩卖毒品罪，同时向某多次为周某提供吸毒场所，其行为还涉嫌容留他人吸毒罪，对向某应以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
 　　第二种观点认为，向某代购的不是以贩卖牟利为目的的毒品，是仅用于吸食的毒品，根据立案标准三：“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定的第2条规定的数量标准的，托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”向某的代购行为不涉嫌贩卖毒品罪，向某多次为周某提供吸毒场所，其行为涉嫌容留他人吸毒罪。
 　　第三种观点认为，向某代购的毒品中部分用于自己吸食，是一种牟利行为，根据立案标准三的规定，向某涉嫌贩卖毒品罪，同时向某为周某提供吸毒场所，涉嫌容留他人吸毒罪，但对向某只宜以贩卖毒品罪处理，对其涉嫌容留他人吸毒的行为，可作为量刑情节予以考虑，因代购毒品部分用于自己吸食的贩卖行为是目的，提供吸食场所是为了达到目的的手段，二者之间具有牵连关系，按照对牵连犯的处断原则，只能择一重罪即贩卖毒品罪处罚。Www.11665.COm
 　　三、评析意见
　　笔者同意第二种观点。
　　对代购毒品行为如何定性，最高人民法院先后提出了具体处理意见，最高人民检察院、公安部也对此进行了相关解释。最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定（三）》（以下简称《立案标准三》）第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定的第2条规定的数量标准的，托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。”最高人民法院2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪处罚……”
 　　立案标准（三）和座谈会纪要关于代购毒品行为的规定，应全面准确理解：（1）为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，不仅仅指托购者吸食、注射的毒品，还包括托购者给代购者等第三人吸食、注射的毒品。（2）对于为他人代购仅用于吸食的毒品行为，应根据行为人是否以牟利为目的来定性，以牟利为目的的代购仅用于吸食、注射的毒品行为，则涉嫌贩卖毒品罪，不以牟利为目的的代购仅用于吸食、注射的毒品行为，则不涉嫌贩卖毒品罪，不能把代购仅用于吸食、注射的毒品行为本身当然地认为是牟利，必须有证据证明其以牟利为目的才能认定代购仅用于吸食、注射的毒品行为是牟利行为。（3）“牟”在新华字典中是贪取的意思，指投机商哄抬物价，借机牟利。故立案标准（三）和座谈会纪要中规定的“牟利”应作狭义理解，是与“贩卖”有关的“牟利”，指的是行为人加价或变相加价（如在毒品中掺杂掺假）贩卖毒品牟取差价利益。 [论文网]
 　　本案中，向某是吸毒人员，其可以通过购买、盗窃、抢劫、接受赠与、劳务交换等多种方式得到毒品吸食，向某从周某那里分得毒品吸食，实际上是向某为周某付出代购毒品的劳务而获得的一种报酬，即通过劳务交换方式获得报酬。因劳务交换获得的报酬和因加价或变相加价贩卖毒品而获得的利益是两个不同的概念。因加价或变相加价贩卖毒品而获得利益的行为，则明显违反了我国刑法关于贩卖毒品罪的规定，应以贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任；因代购的劳务而获得毒品吸食的行为和因其他劳务而获得毒品吸食的行为一样，并未违反我国刑法关于贩卖毒品罪的规定，不能以贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任，如张三和李四都是吸毒人员，张三为李四做了一天工，但李四没给工资，以0.1克毒品海洛因作为报酬给张三，对张三的劳务行为和吸毒行为显然不能以贩卖毒品罪追究其刑事责任。所以向某代购毒品部分用于自己吸食是因劳务交换而获得的一种报酬，不是一种牟利行为。
 　　可见，向某的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。根据我国刑法规定，贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。事实上向某不存在有偿转让（贩卖）毒品的行为，向某的行为只有三个，一是作为目的行为的吸毒行为，二是作为手段行为的代购行为，三是容留吸毒行为。向某每次代购毒品回来后把毒品交给了周某，周某再分一小半毒品给向某吸食，向某的代购行为没有使毒品进入下一个流通环节，毒品代购行为的完成就是上一个毒品贩卖行为的终止。向某显然也不是为贩卖毒品而收购毒品，而是为吸食毒品而代购毒品，而吸食毒品在我国刑法中和司法解释中没有规定为犯罪，不以牟利为目的的代购毒品行为在我国刑法中也没有规定为犯罪，所以向某的毒品代购行为不涉嫌贩卖毒品罪。
 　　至于向某多次为周某提供场所吸食毒品，其行为涉嫌容留他人吸毒罪，对该行为的定性没有争议，在此不作探讨。
　　此外，有种观点认为本案中向某的代购行为如果不涉嫌贩卖毒品罪，向某的代卖行为应涉嫌贩卖毒品罪，向某的行为符合立案标准（三）中明知他人实施毒品犯罪而为其代卖的情形。但笔者认为，案例中因贩毒者何某未到案，证明贩毒者何某委托向某代卖的证据不足，代卖行为必须有托卖行为为前提，否则代卖行为即成了无源之水，没有存在的基础，因此不能认定向某存在毒品代卖行为，也就不能认定向某涉嫌贩卖毒品罪。如果认定此种代卖行为涉嫌贩卖毒品罪，则立案标准（三）中关于“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定的第2条规定的数量标准的，以托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”的规定即为多余。
 　　综上所述，因贩毒者何某没有到案，现有证据无法认定代购者向某是否牟利或变相加价贩卖毒品，故不能认定向某单独构成贩卖毒品罪；又因代购者向某不知道托购者周某是贩毒者，只知道托购者周某是吸毒者，购买毒品只是用于吸食，故也不能认定向某与周某构成贩卖毒品罪的共犯。代购毒品的数量未达到刑法第348条规定的最低数量标准，对托购者周某和代购者向某也不能以非法持有毒品罪论处。向某多次为周某提供吸食毒品的场所，其行为涉嫌容留他人吸毒罪。