原文作者：余乐

　　一、基本案情
　　2007年8月初的一天，犯罪嫌疑人舒某因帮朋友程某预订机票，从程某处获得了其户口薄和身份证。同年8月6日犯罪嫌疑人舒某以上述户口薄和身份证，还有自己的照片在公安机关出入境管理部门办理了去香港、澳门的通行证。随后犯罪嫌疑人舒某持冒用的通行证于2007年8月19日至22日期间，分别从广东省中山、拱北口岸先后四次出入境到香港、澳门旅游。
 　　二、分歧意见
　　第一种观点：舒某的行为是一般违法行为，不构成犯罪。理由是：根据《中华人民共和国公民出境入境管理法》（以下简称《出入境管理法》）第6章附则中第17条“中国公民往来香港地区或者澳门地区的管理办法，由国务院有关部门另行制订。”以及《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第26条“持用伪造、涂改等无效的或者冒用他人的前往港澳通行证、往来港澳通行证、港澳同胞回乡证、入出境通行证的，除可以没收证件外，并视情节轻重，处以警告或5日以下拘留。”（以下简称《暂行管理办法》第26条）的规定，舒某的行为按行政处罚处理即可，不以犯罪论处。
 　　第二种观点：舒某的行为构成偷越边境罪。理由是：在现行法律法规中，港澳地区属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中规定的边境范畴，舒某冒用他人名义办理通行证4次出入边境，根据《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条“偷越国（边）境，具有下列情形之一的，属于刑法第322条规定的情节严重：……（二）偷越国（边）境三次以上的”的规定，其行为完全符合偷越边境罪的构成要件，构成该罪。www.11665.coM
 　　三、评析意见
　　笔者同意第二种观点，舒某的行为已构成偷越边境罪。具体理由如下：
　　第一，从刑法条文的逻辑性来看，刑法中关于偷越国（边）境罪的表述按照逻辑结构可以分为三部分：首先是有违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境的行为存在。本案中，舒某持他人身份证、户口薄并使用自己照片办理了港澳通行证先后四次偷越港澳地区，不论是按照《出入境管理法》、《暂行管理办法》（特别是第26条），还是其他一些涉及到出入境管理制度的单行法律的规定，这种行为都是被明文禁止的。毫无疑问，舒某的行为符合该逻辑结构第一部分的要求；其次，要构成犯罪，偷越国边境的行为还必须到达“情节严重”的程度，按照解释的规定，偷越次数达3次以上就属于刑法意义上的“情节严重”，因此舒某的行为也符合这一条件；最后，刑法第322条没有规定但书或是特别限定，这是一层隐含的内容，因为纵观刑法条文，针对特定情形规定了特殊法条的也很常见，比如刑法第357七条，就对毒品的范围进行了划分；刑法第367条，就专门对淫秽物品作了明确定义，同时还对某一类或某几类物品进行了排除。而偷越国（边）境罪条款中并没有将偷越港澳地区的行为单列出来予以规定，因此，按照刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”确定的罪刑法定原则，舒某的行为已经构成犯罪。 [论文网]
 　　第二，从立法权限角度来看，第一种观点所依据的《暂行管理办法》是公安部于1986年12月3日经国务院批准后公布的一个部门规章，其中第26条的表述，在逻辑上已对某一个行为是否构成犯罪甚至应该如何处理作出明确的规定，这显然违反了《中华人民共和国立法法》第8条中“犯罪和刑罚只能由法律来规定”的内容，诚然，立法法的颁布晚于暂行管理办法，表面上看，不应受立法法约束。但笔者发现，为了不使定罪和量刑成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法和刑罚应该公开、及时，而且必须由法律规定。这样的价值观已经成为各国立法先驱在制定本国基本法律时不约而同遵守的一条普遍公理，这可以在世界上绝大部分国家的立法进程中得到充分的体现。因此，虽然我国在特定历史条件下由于受政治气候以及立法技术影响制定并颁布了一些已经生效的规范性文件，但随着法制进程的加快，在更为完备和先进的法律制定并生效以后，司法人员应该自觉适用新的法律，这样才能真正做到“有法可依、有法必依”。综上，笔者认为暂行管理办法中关于冒用他人名义偷越港澳地区只作行政处罚处理的条款已经不符合立法法中关于立法权限的规定，虽然尚未失效，但作为负责刑事案件审查起诉的办案人员应该对舒某的行为大胆地适用偷越边境罪的条款，认定其行为构成犯罪。
 　　第三，从法律适用角度来看，刑法的效力远高于部门规章。按照国际以及我国法学界的通说，不同国家机关制定的规范性文件在法律体系中处于不同的效力位置和等级，以此可以分为上位法、下位法和同位法。上位法是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较高效力位置和等级的那些规范性文件，按理逐次递减。我国立法法根据法的效力原理详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的同位法之间的效力关系。立法法第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”作为国家法律体系重要基石的的刑法相对于暂行管理办法而言，明显属于效力高的上位法。因此，如果两部法律就某一行为是否构成犯罪的规定出现矛盾时，应当优先适用刑法中的规定，刑法明确指出，违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为构成偷越国（边）境罪，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。而暂行管理办法置刑法条文于不顾，依据在刑法面前同样属于下位法的出入境管理法明确规定涉及到是否犯罪及刑罚的条款，本身就是不合理也是违反立法权限的。因此，即使以前刑法与暂行管理办法中相关规定出现矛盾，导致司法人员出现适用法律不规范、不统一的情形，但在立法法这部针对法律之间效力大小的专门法律出台以后，司法人员就应该站在“规范司法活动，维护社会主义法制的统一和尊严”的高度，坚定不移的在案件办理中不再引用暂行管理办法相关条款，认定舒某的行为构成犯罪。
 　　第四，从司法实践中的具体办理来看，各地公检法机关在面对类似本案中舒某的行为时也多以构成偷越国（边）境罪处理。经笔者查询，比较典型的案例有2006年佛山市禅城区法院以偷越边境罪对借用他人身份证、户口薄办理港澳通行证后78次出入香港、澳门地区的欧某作出有罪判决；2011年12月，浙江海盐县公安局以涉嫌偷越边境罪对偷用妹夫身份证办理港澳通行证6次出入澳门地区的周某立案侦查；市内的案例有2010年巫山县人民法院以偷越国（边）境罪对冒用他人信息办理护照和港澳通行证后120次出入澳门、香港及泰国的小芬（化名）判处有期徒刑6个月。因此，笔者认为，尽管我国不是英美法系国家，没有依据判例来适用法律的传统，但是由于涉及到罪与非罪的界定，既然在司法实务界已经对类似案件的定性大致达成构成犯罪的共识，如果在最高国家机关没有颁布相应法律或是立法、司法解释来对本案中类似行为明确排除在犯罪以外的情况下，笔者认为，在司法层面上不宜贸然加以更改，以免在全国范围内产生潜在的负面影响。
 　　综上，本案中舒某冒用他人名义办理相关证件后4次出入港澳地区的行为完全符合刑法中关于偷越边境罪的构成要件，应当按照立法法中有关立法权限以及效力等级的规定，严格适用刑法第322条，认定舒某的行为构成偷越边境罪。