原文作者：陈忠波

　　本文案例启示：容留他人吸毒罪中，容留是一种行为，而非状态。容留行为既可表现为作为，也可表现为不作为。作为的容留他人吸毒罪存在犯罪预备、未遂、中止等形态，而不作为的容留他人吸毒罪仅存在既遂形态。行为人提供场所，被容留者进入该场所，或者被容留者进入某一场所后行为人取得该场所的支配、控制权时，即为容留的着手。容留他人吸毒罪存在教唆犯与帮助犯，其中帮助犯应当严格限制其成立范围。
 　　[案例一]张三、李四、王五借宿于朋友赵六家中，后张三、李四、王五在赵六外出时吸食毒品。赵六到案后供称其知道三人均为“瘾君子”，并认识到三人可能会在其离开时吸食毒品。
 　　[案例二]某日晚上10时许，出租车司机张某搭载乘客李某、孙某，二人上车后让张某驾车在城里转，上车不久便拿出毒品在车内吸食，张某发觉后未表态，仍继续行驶，二人吸食完毕后在车内逗留了半个多小时才下车，如数支付车费，并多给了张某20元。[1]
 　　一、容留他人吸毒罪中“容留”的分析
　　容留，通常界定为“基于特定目的或者满足他人特定需要而为他人提供场地的行为”，其本质是为他人提供活动空间上的帮助，也即在不放弃支配、控制力的条件下，与他人共享其具有支配、控制力之地。主动容留与被动容留、有偿容留与无偿容留、长期容留与暂时容留，均为此处之“容留”。容留在时间上应当具有一定的延续性，较为短暂的停滞不能作为刑法上的容留。
 　　从刑法意义上来说，容留是一种行为，而非状态。WWW.11665.COm容留行为既可表现为作为，也可表现为不作为。司法实践中，行为人邀请他人到其住所吸食（包括注射，下同）毒品，或者与他人相约到宾馆等场所吸食毒品等行为是作为形态的容留行为；而行为人非以提供吸毒场所的目的容留他人，后被容留之人吸食毒品，行为人没有制止的，则是不作为形态的容留行为。对于不作为形态的容留行为，行为人基于对法益的危险发生领域的支配产生阻止义务，却没有履行该义务，[2]即行为人消极处置，任由吸毒者在其支配、控制之地继续吸食毒品。司法实践在审查容留他人吸毒罪时，往往将重点放在行为人有无容留他人吸毒的故意，及在他人支配、控制的场所内有无发生吸食毒品的行为上，而忽略对具体容留行为的审查，这实际是将容留看作一种“状态”。案例一中，如果仅考虑赵六家中发生三人次吸毒的事实，以及赵六主观方面放任三人在其家中吸食毒品的故意，则可能不当地认定赵六构成容留他人吸毒罪。笔者认为，对于不作为形态的容留他人吸毒罪，还应当着重审查行为人有无容留行为：首先，行为人是否基于对场地的支配产生阻止义务；其次，行为人有无履行其阻止义务；再次，行为人是否具有作为可能性。从上述案例来说，虽然赵六具有阻止义务，也未履行此义务，但是赵六仅对其住所具有管理支配权，而对张三等人没有看管的义务，其外出期间不具备阻止张三等人吸食毒品的条件。如果赵六在外出之前，看见张三等人正着手准备毒品、吸毒工具等，可以预见张三等人即将在其家中吸食毒品的，此时赵六不予制止，则应构成容留他人吸毒罪。[论文网]
 　　对于案例二，主要有以下两种意见：一种意见认为张某主观上具有容留他人吸毒的间接故意，客观上实施了容留他人吸毒的行为，构成容留他人吸毒罪（假定容留人次已达构罪标准）；另一种意见认为张某的行为不构成容留他人吸毒罪，理由又可分为两种，第一种理由是张某的行为缺少期待可能性，不应对张某追究刑事责任；第二种理由是张某的行为属于正常的业务中立行为，不符合容留他人吸毒罪的构成要件。[3]笔者认为，张某的行为已构成容留他人吸毒罪，上述认为张某不构罪的两种理由均存在问题。第一种理由的不当之处在于，期待可能性是否缺乏只限于法律规定的责任阻却事由，在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。[4]第二种理由的不当之处在于，德日刑法理论探讨中立行为是基于该类行为是否成立帮助犯的问题，重点在于寻求某种方法限制帮助犯的处罚范围，[5]以进一步区别于正犯，而对于容留类犯罪而言，刑法将原本属于帮助行为的“提供场所行为”单列犯罪，被帮助的行为却仅为违反治安管理法规的违法行为，两者的研究路径并不相同。笔者认为，本案例从不作为容留行为的成立条件角度进行分析，可得出妥当的结论。首先，判断张某有无阻止他人在其出租车内吸食毒品的义务。张某与乘客李某、孙某成立民事合同关系，张某有义务将李某、孙某送至指定地点。但是，此义务是在正常运营过程中的民事义务，李某、孙某在车上实施违法行为时，张某基于其对车辆的支配力有义务（此义务并非报案的义务，而是刑事上的作为义务）予以阻止。其次，张某“发觉后未表态，仍继续行驶”，未履行阻止义务。再次，判断张某当时是否具有作为可能性。从案情来看，张某搭载李某、孙某的时间是晚上10时许，但仅凭此不能认定张某如果不继续实施搭载行为可能遭受人身威胁，无论是客观条件还是个人能力，张某都能拒绝李某、孙某的搭乘，阻断二人在其车内吸毒。因此，张某的行为构成容留他人吸毒罪。
 　　二、容留他人吸毒罪的犯罪形态
　　一般来说，故意犯罪既存在犯罪既遂，也存在犯罪预备、未遂、中止等未完成形态。如前所述，容留他人吸毒罪既有作为形态，也有不作为形态，其中，容留他人吸毒罪的不作为形态是不真正不作为犯。作为形态下的容留他人吸毒罪存在犯罪预备、未遂、中止等形态，而不作为形态的容留他人吸毒罪主观上往往是间接故意，仅存在既遂形态，行为人一经着手即告既遂。
 　　司法实践中，对于容留他人吸毒罪的既遂有两种观点：一种观点认为，只有他人在行为人的容留下，实施完成吸食毒品的行为后，行为人才构成既遂；另一种观点认为，只要行为人实施了容留行为，就构成容留他人吸毒罪的既遂，而无论他人是否实施完成吸食毒品的行为。[6]笔者赞同前一种观点。首先，按照我国传统刑法理论，犯罪既遂是犯罪行为齐备具体犯罪构成的全部要件；我国刑法第354条的表述为“容留他人吸食、注射毒品的，处……”，从语义学来说，该罪状包含两个行为，即容留行为和吸食、注射毒品行为，主观上具有容留他人吸食、注射毒品的故意，客观上仅有容留行为，而未发生吸食、注射毒品结果的，不符合犯罪既遂的全部要件。其次，容留他人吸毒罪中的容留行为在其他刑法条文（如赌博罪）中通常作为帮助行为来处理，而本罪将共犯行为“正犯化”的目的是从毒品犯罪的下游（毒品消费领域）对毒品犯罪进行防治和打击，如果不从容留行为的结果方面进行限制，势必造成刑罚权的过度扩张。再次，犯罪既遂问题，往往只是文字表述问题，仅具形式意义，而无实质意义；容留他人吸毒罪的既遂也是如此，与其审慎研析各种既遂理论，还不如在司法实务的语境下判断分析；在刑法谦抑性的指导下，前种既遂观点可达到打击犯罪与保护人权的平衡状态。值得注意的是，上述实施“完成”吸食毒品的构成既遂，是指被容留者已经开始吸食毒品，而非吸食毒品行为的结束。

　　无论是容留他人吸毒罪的作为犯，还是不作为犯，其犯罪

形态的探讨均涉及着手的认定问题。容留他人吸毒罪的不作为犯的着手认定，应遵循不真正不作为犯着手认定的基本原理，“在法益面临急迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生”的，即为着手。[7]具体到容留他人吸毒罪，被容留者在容留场所内吸毒，而行为人不予阻止的，即为本罪不作为犯的着手。案例一中，如果赵六看见张三等人正在着手准备毒品、吸毒工具，却不予阻止，仍然离开的，则可以认定赵六已着手实施容留犯罪。
 　　如前所述，容留他人吸毒罪的犯罪预备、未遂、中止等形态的探讨仅针对作为犯而言，其着手的认定对于区分犯罪预备与未遂具有重要意义。按照我国刑法理论通说，着手就是开始实行刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。就本罪而言，容留行为的开始即为着手，也就是说，行为人提供给被容留者某一场所，被容留者进入该场所，或者被容留者进入某一场所后，行为人取得该场所的支配、控制权时，就已着手。以此节点为界，行为人以容留他人吸毒为目的在宾馆登记开房、承租租房等行为是犯罪预备，着手后因意志以外的原因被容留者未完成吸食毒品的行为是犯罪未遂。本罪的犯罪中止，则是在犯罪预备阶段（在宾馆登记开房、承租租房等）或者实行阶段（容留行为和被容留者吸食毒品的过程中），行为人自动放弃容留他人，或者阻断被容留者的吸食毒品行为。以容留三人吸食毒品作为本罪的构罪标准，如果其中两名被容留者已开始吸食毒品，行为人阻止第三名被容留者吸食毒品的，构成犯罪中止。
 　　三、容留他人吸毒罪的共犯问题
　　[案例三]某日晚10时许，10余人来到某娱乐总汇唱歌消费，并于次日凌晨2时许要求播放“摇头丸”音乐，此时该娱乐总汇经理某甲发现上述人员在包房内吸食了毒品“摇头丸”。播放音乐后，某甲怕被公安机关查获，还指使清洁工到该娱乐总汇外“望风”。此后，又有数人进入该包房吸食了“摇头丸”。[8]
 　　[案例四]尤某邀请王某、童某到某宾馆吸食毒品冰毒，并指派其司机郑某为二人登记开房（开房证件、押金均由尤某提供），后郑某将二人带至房间，拿出尤某事先准备好的冰毒，并与二人一同吸食。
 　　此处探讨的共犯，是狭义的共犯，仅限于教唆犯与帮助犯。司法实践中，由于容留场所的无偿化趋势比较明显，行为人通常基于非经济利益容留他人，因此，在没有经济利益驱使的情况下，容留他人吸毒罪的教唆犯比较少见。结合教唆犯的一般理论，容留他人吸毒罪的教唆犯，通常是指采用劝说、收买、威胁、请求、怂恿、激将等方式，故意教唆他人，使之产生容留犯意，或者使之坚定已有的容留犯意。[8]以下着重探讨容留他人吸毒罪的帮助犯。
 　　案例三中，某甲作为该娱乐总汇的经理，有义务阻止并向公安机关报告发生在其娱乐总汇内的吸毒行为，但某甲未履行该义务，主观上放任多名客人在其控制、支配的包房内吸食毒品，客观上采用不作为的方式继续向多名客人提供吸食毒品的场所，已构成容留他人吸毒罪。然而，某甲指使清洁工“望风”，该清洁工的“望风”行为是否构成容留他人吸毒罪的帮助犯，则有进一步探讨的必要。在容留他人吸毒罪中，“望风”行为往往直接指向被容留者的吸毒行为，为吸毒者提供吸食毒品的便利条件，防止吸毒者被查获而“连累”容留者；“望风”行为对于容留行为仅具有间接的帮助作用。从帮助犯理论来说，帮助犯并不限于直接帮助，增加法益危害可能性的间接帮助行为也可成立帮助犯，但是容留他人吸毒罪是共犯行为“正犯化”的产物，如果说对帮助的直接帮助还有存在的空间的话，对帮助的间接帮助则毫无犯罪化的必要，否则刑罚将漫无边界。
 　　有观点认为，容留他人吸毒罪从实质上来说即向吸毒人员提供场地，该行为的实施者仅限于对场地具有控制、支配权的人，本罪无帮助犯存在的空间。笔者认为，该观点也是犯了将容留理解为一种“状态”的错误。案例四中，假定尤某构成容留他人吸毒罪，则郑某是否构成本罪的帮助犯？容留是行为，对容留行为的帮助就是为“提供用于吸食毒品的场地”的行为施以物质上或者精神上的支持，实质地促进了法益的侵害。前者如代为登记开房等帮助获取场所控制、支配权的行为；后者如为行为人的容留提供建议等。提供毒品、望风等是提供便利条件，不直接作用于容留行为，不属于对容留行为的帮助。回到本案，王某、童某进入宾馆房间时即为尤某容留行为的着手，以此为界，郑某的行为应分为两个阶段，在预备阶段，郑某实施了代为登记开房的行为，属于预备的帮助；在实行阶段，郑某将王某、童某带至容留场所的行为，属于实行阶段的帮助。笔者认为，对本罪帮助犯的处罚应当严格限制，多次帮助、因行为人的帮助产生严重后果或者恶劣影响等情形才应以本罪处罚。故郑某的行为可依据我国刑法第13条认定其行为“情节显著轻微危害不大”，而不认为是犯罪。
 　　注释：
　　[1]时延安、韩晓雪：《出租车司机容留他人在车上吸毒应否追究刑事责任》，载《人民检察》2008年第6期。
　　[2]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第159页。
　　[3]杜文俊、陈洪兵：《容留行为的中立性》，载《国家检察官学院学报》2009年第6期。
　　[4]同上。
　　[5]张伟：《中立帮助行为微探》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。
　　[6]陈华、顾文：《从一起案件谈认定容留类犯罪的问题》，载《法治论丛》2003年第5期。
　　[7]同[2]，第320页。
　　[8]同[6]。