原文作者：郭丽

　　本文案例启示：在行为人使用假币骗取毒品等违法财产利益的场合，由于法律体系并不允许相互冲突的规范同时存在，并且行为的可罚性系建立在施予不法的基础之上，再加上刑事制裁也并非是维持毒品交易中诚实信用的恰当方法，因此，不宜以诈骗罪追究刑事责任。
 　　[基本案情]2007年4月20日16时许，黄某某与赵某某在云南大理市大红帆酒店咖啡厅交易毒品时，被当地公安局缉毒民警当场抓获，后发现黄某某用于购买毒品的货币全部是假人民币，并从其随身携带的行李箱内查获用于购买毒品的假人民币89.35万元、假港币4.8万元，从赵某某处查获毒品海洛因15000克，甲基苯丙胺40000粒。当地检察院遂以黄某某涉嫌持有、使用假币罪，赵某某涉嫌贩卖毒品罪向法院提起诉讼。经审理，2007年12月14日法院作出一审判决，认定黄某某构成持有、使用假币罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；赵某某构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。宣判后，黄某某不服提出上诉。2008年3月14日二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
 　　一、问题的提出
　　本案在审理过程中，对于赵某某的行为应当认定为贩卖毒品罪并无异议，讨论的焦点在于黄某某的行为定性问题，具体有以下三种意见：
　　第一，黄某某的行为应当认定为持有、使用假币罪。本案中，黄某某违反国家货币管理法规，持有大量的假人民币和假港币购买毒品，且根据行为人的知识、经验、假币的流向、获得假币的渠道、隐匿假币的场所和方法以及实施行为的次数等可以推定行为人应当知道其所携带的是假币，同时现有的证据尚不能证实黄某某持有假币与其他假币犯罪相关，根据我国刑法第172条的规定，黄某某的行为构成持有、使用假币罪。Www.11665.Com
 　　第二，黄某某的行为应当认定为诈骗罪（未遂）及持有、使用假币罪，并实行数罪并罚。本案中的被告人黄某某除了非法持有、使用数额特别巨大的假币外，还以假币购买毒品，符合刑法第266条诈骗罪采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物的构成要件，鉴于黄某某是在购买毒品的过程中被缉毒民警抓获，未能实际完成诈骗，故应当论以未遂。由于黄某某的行为侵犯了不同客体，触犯了不同罪名，因此应当实行数罪并罚。
 　　第三，黄某某的行为应当认定为诈骗罪（未遂）。理由在于黄某某持有假币并将假币投入流通用于购买毒品的行为系诈骗犯罪的手段行为，亦即其持有、使用假币的犯罪行为与诈骗犯罪行为形成手段与目的的牵连犯，根据牵连犯从一重处断的法理，应当仅认定成立诈骗罪。 [论文网]
 　　从以上观点不难看出，本案争执的焦点在于黄某某的行为是否构成诈骗罪，亦即行为人使用假币购买真毒品的行为能否成立诈骗罪。对此，我国现有的法律、法规及司法解释均无具体明确的规定。学界及实务界一般认为，诈骗罪的本质是行为人采用虚构事实、隐瞒真相等方法，使被害人陷入认识错误，进而基于此错误的认识实施了处分财物的行为。但本案与普通诈骗犯罪的区别在于行为人使用诈术骗取的对象是法律法规禁止流通的毒品，换言之，行为人通过抵触法秩序而占有的经济价值状态，如毒品等是否属于诈骗罪构成要件的保护范围？
 　　二、理论阐释
　　对此问题，虽然理论及实务界并无直接回答，但与此相似的问题已有讨论，如抢劫毒品的能否构成抢劫罪，并且目前形成的普遍性看法是肯定毒品等违禁品仍处在刑法的保护范围之内。所持的理由是，刑法所保护的财产是纯粹经济意义上的财产，对于财产的占有者而言，不管该财产是否系违法取得或保有的，只要具有经济上的价值，在刑法上就应当受到保护。如有学者认为，从经济学角度看，财产具有有价性的特点，即具有价值和使用价值。毒品虽然是违禁品，但不可否认其凝结了劳动者的劳动，是有价值的。同时尽管法律明令禁止持有或流通毒品，但毒品的地下流通一直存在，有非法的市场交易价格。因此毒品可视为刑法意义上的财物。[1]司法实务部门往往也倾向于将毒品等违禁品纳入刑法的保护范畴，对于抢劫毒品、赌资等“黑吃黑”的行为认定为抢劫罪。[2]并且这一认识和做法已为相关的司法解释所采纳，如2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条关于抢劫特定财物行为的定性，就明确规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。”2008年12月，最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定：“盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪。”虽然上述司法解释没有明文规定诈骗毒品的应当构成诈骗罪，但诈骗罪与盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪同为侵犯财产的犯罪，既然毒品能够成为盗窃罪、抢夺罪及抢劫罪的对象，理应也能成为诈骗罪的对象。
 　　然而，如果我们从法秩序的体系、目的论、以及规范逻辑的方面进一步考证的话，上述结论便颇令人怀疑。
　　（一）体系上的论证
　　就整体而言，法律规范是一个自足的完整体系，在这个体系中，每个法律规范都不是孤立的存在，必须与其他规范发生关联。因此，在对某一法律规范进行解释时，就必须观察其与其他规范的关系。首先必须承认的是各法律规范之间彼此应当无矛盾，这是因为法律是对于人民设立的行为指示，有指引功效，若指示相互矛盾，就无法被执行，没有一个人能够在同一情况中，执行a又同时不执行a。[3]因此就同一个事物而言，法律不可能既允许又禁止。具体到行为人使用假币购买毒品的情况同样如此，如果我们认定使用假币施诈的一方构成诈骗罪，对贩毒者提供刑法关于诈骗罪构成要件的保护，便会与上述要求相抵触，即一方面法律禁止进行毒品交易，另一方面又要求在进行毒品交易时购毒者应当使用真币来购买，而“禁止缔结与进行毒品交易”在逻辑上与“应诚实地缔结与进行毒品交易”是矛盾的，换言之，当法秩序宣示了一个禁令，禁止缔结、履行某种交易时，它就不能对当事人违背此禁令的情形再提出应当如何缔结或履行此交易的规则。由此，对于使用假币购买毒品的一方并不能论以诈骗罪。