关键词: 典当 营业质 流质契约 动产善意取得
内容提要: 典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定。营业质权可以善意取得，但在善意取得要件上不以支付合理对价为必要。在营业质中，当户仅以其当物承担责任，典当行不得向其主张债权。典当行在赎回犹豫期届满即可实现其营业质权，在多数情况下可以直接取得当物的所有权，从而使债权得以消灭。
资本市场的充分竞争，直接导致了以信用授受为业的信贷市场的多样化。虽然商业银行仍是当今社会最普遍的融资管道，但仅此无法满足不同层次的资金需求。例如，商业银行对借款人信用的要求，以及银行信贷在程序、时间、额度等方面的限制，造成了许多中小 企业 和社会普通大众无法从商业银行获得融资，由此而催生了典当业、融资租赁业、信托业等非银行 金融 业的快速 发展 。其中，典当“因物称信”之特色，使其一方面不在乎借款人信用如何，降低了征信成本，另一方面在对典当物鉴价之后即可放款，手续简便迅速，且无额度限制，在一定程度上弥补了商业银行融资渠道之不足。我国目前 经济 的高速发展态势所引发的资金大量需求，无疑给典当业的发展带来了机遇。但就制度供给而言，商务部、公安部所发布的《典当管理办法》不仅规范层次和位阶较低，而且其中规则已无法满足当下典当业发展的需要，制定一部典当业法或典当业行政法规即被提上议事日程。wWw.11665.cOm本文仅就目前典当立法中涉及私法关系的几个重大争议问题展开讨论，以求教于同仁。
一、典当立法与《物权法》之间的关系
典当的性质决定了典当立法与《物权法》之间的关系。通说认为，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房屋作为当物抵押给典当行，典当行发放当金，收取综合费用，双方约定由当户在一定期限内支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当的行为。由此可见，典当在实质上仍是一种信用授受行为，是借贷与质押(抵押)之联立。[1]其中，借贷部分自有其相关规则之适用，但仅就质押、抵押而言，在物权法定主义之下，则存在典当立法与《物权法》之间关系的争论。
目前，大多数观点认为，典当行的业务范围包括动产质押业务、财产权利质押业务、房地产抵押业务、动产抵押业务，实际上涵盖了《物权法》上约定担保物权的所有形式。[2]这一方面反映了典当行对其资金安全的足够关注，只要是《物权法》上认可的担保物权种类均可为其所用，另一方面则说明了典当业务并未脱逸出《物权法》的边界，仍在《物权法》范畴之内发展其制度。
本文作者认为，如果上述观念为典当立法所采纳，必然会导致其中动产质押、财产权利质押、[3]房地产抵押、动产抵押等规则与《物权法》相关规则相重复，无法突破物权法定原则而发展，典当立法必当裹足不前，无法反映典当业务之特质。就本文作者看来，在典当交易中，与《物权法》上约定担保物权的种类相比，最大的不同在于“当”，即营业质。至于财产权利质押、房地产抵押、动产抵押等，作为保障典当行资金安全的担保物权制度，与《物权法》并无二致。准此以解，典当立法中所要着力去研究和规定的，也是其中“营业质”的规定，对于其他担保物权形式，自可使用援引性条款，直接规定适用物权法的相关规定即可。只有厘清此点，才能进一步明确典当交易中的相关规则。例如，关于当期长短的争议，完全是因为典当立法中将以上所有交易类型都放在一起一体规定所造成的，如果仅仅局限于营业质，当期规定为6个月就是合适的。再如，典当交易中，是房、地一起抵押还是只允许房产抵押？在《物权法》之下，房、地一起抵押没有限制，也符合我国房地产管理和立法中“房随地走”、“地随房走”的惯例，如果适用《物权法》的规定就没有什么争议了。此外，对于绝当物品的处理规则，对于“营业质”之外的其他业务形式，只能依《物权法》相关实现规则进行处理，[4]就此，典当立法中完全无需作出规定，而就“营业质”而言，则完全可以直接规定其实现规则，直接由典当行取得所有权。
二、作为典当交易的“营业质”与物权法定主义
典当业务别异于其他资金授受行为之特质在于，典当行有权收取当户的综合费用以及典当行就当物的绝当处理规则。就前者而言，完全可以在相关立法中直接加以明确规定，只要是典当行的资金授受行为，在利息等之外，可以约定综合费用，但就各类不同情形，分别规定其上限即可，这样，一则可以防止典当行的“超额利润”，二则可以突显典当业务别异于商业银行信贷业务的特点。就后者而言，典当行就当物在绝当时，可直接取得所有权，并自行变卖，损溢自负。由此而引发了典当立法与《物权法》禁止流质契约规定[5]之间的冲突，从而使典当行之权利有违物权法定而不具有物权效力，将典当行之权利论为一般债权。[6]典当行的经营风险骤然提高，直接影响到典当行这一“草根行业”的发展。
我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由 法律 规定。”此即所谓物权法定主义，或曰物权法定原则。采取法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，因此不容许国家或社会成员任意自由发挥。言及采用物权法定主义的理由，学者间的观点较为一致，不外以下四种：避免害及交易安全；促进物尽其用，发挥经济效能；交易安全与便捷；整理旧物权，适应社会发展。[7]但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，法律公布之时，即落伍之始；第二，特定的法定主义，是依据当时的社会生活背景所作的考量，如果该社会生活背景条件过后已不再存在或已时过境迁，其法定主义势无存在的必要，否则便造成一个时代错误。因此，绝对的物权法定主义不足可采。
就以移转占有为特征的动产典当交易而言，在现行法律之下，人们很快就会将其性质界定为动产质权。然而，在《物权法》关于动产质权内容的规定中，有禁止流质契约的规定，典当交易中的绝当时典当行取得当物所有权的条款即因违反上述规定而无效。流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。[8]因此，流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以将的多数国家立法例所禁止。
那么，如何突破现有框架，使作为典当交易核心的营业质权在物权体系之中找到一席之地？缓和物权法定主义无疑成了目前的主要思路。在大陆法的传统理论上，物权法定所言之“法”，系指狭义上的法律(民法典及其他法律)，行政法规、规章、决定、命令都不具有创设物权的效力，“盖因物权有关人之权利义务甚大，许以命令创设，殊未适宜”。[9]本文作者认为，确立物权法定主义的根本宗旨，在于使物权创设尽可能规范化和统一化，以便公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。如果对“法”作广义解释，物权法定主义的这一宗旨将很难实现。因此，行政规章、国家政策、习惯(法)不能作为创设物权的法源。国务院制定的行政法规本不属于物权法定主义之“法”的范畴，但我国立法现状实不容许某一应确定为物权的权利尚需经过漫长的过程方能被规定为物权，明确行政法规为物权法定主义之“法”之一种，有利于及时对社会发展中新出现的物权类型予以确认，也能较好地维系物权体系的稳定性。综上，物权法定主义之“法”应包括法律和行政法规。
果若如此，通过国务院制定《典当管理条例》的方式，即可就典当交易中最具特色的营业质或称典当权[10]作出规定，营业质权是别异于《物权法》所规定的各种物权类型之外的另一种物权种类，由此，营业质权可在《物权法》规定的各种物权的内容之外去发展，相关制度设计即较少受到限制。例如，《物权法》质权章禁止流质契约，既然营业质权不属于《物权法》中的质权，则完全可以不受流质契约的限制。不过，营业质权中是否可以承认流质契约则，应根据具体情形再作考量。总之，营业质权的制度设计可以不受《物权法》既有规则的限制。
在立法方法上，为使立法简约，考虑到营业质权与动产质权之间的天然联系，典当立法中可仅就营业质权的特殊问题作出特别规定，一般性问题即可准用《物权法》动产质权之规定。在这一方面，我国 台湾 地区“民法”的规定可值得参照。2007年台湾地区“民法”修正后第899条之二增订：“质权人系经许可以受质为营业者，仅得就质物行使其权利。出质人未于取赎期间届满后5日内取赎其质物时，质权人取得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。前项质权，不适用第889条至第895条、第899条、第899条之一规定。”[11]该条将动产质权中质权人的孳息收取权、转质、质权的实行方法、质物之减损灭失以及物上代位性、最高额质权等规定排除于营业质权适用之外。[12]
三、当户承担责任的范围[13]
传统观点认为，在营业质之下，典当行仅得就当物行使权利，当户仅负物之有限责任。当户既未在赎回犹豫期内回赎，又未在赎回犹豫期届满前续当的，视为绝当，典当行取得当物的所有权；若当物的价值超过当金，典当行无须返还金额；反之，若当物的价值不足当金的，典当行也无权要求当户偿还不足部分。
就当物价值超过债权额者，《典当管理办法》第34条第（一）项规定：“当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”在比较法上，日本、瑞士、英国法的规定与此类似，但我国台湾地区例外，明定当物价值超过债权额的，典当行无须返还其超过额。对此，我国大多数学者主张，对于当物超过一定价值的，典当行负有清算义务，就当物价值超过债权额的，应负返还义务；对于当物不超过一定价值的，典当行无须清算，即使当物价值超过债权额的，典当行无须返还其超过额。本文作者认为，我国现行法上的规定及学说主张都是在将典当交易涵盖房地产抵押典当等各种交易类型的基础上所得出的结论，如果将其局限于营业质，上述规定和主张即应重新考量。基于当户仅承担物之有限责任的视角，在平等和公平观念之下，典当行在绝当时也无须清算，典当行无须返还其超过额。如果典当立法中将上述各种典当交易作一体规定，上述主张是可行的，可以防止典当行利用当户窘迫之需要而作出以高价值之当物担保较低债权额的情形。至于是规定当物价值是在“3万元”之下，还是“5万元”之下，抑或“10万元”之下，则应视各地经济发展现状而定，最好不要作出全国统一的规定。
就当物价值不足债权额者，在比较法上，多数国家和地区均规定典当行无权要求当户偿还不足部分。[14]其基本法理在于，在营业质中，当户承担的责任完全是物的责任，完全以当物作为清偿债务的担保，即典当不得请求当户清偿债务，仅能专就当物行使其权利。[15]即使当物此后不足以清偿债务，亦不承担继续清偿的责任。典当行于赎回犹豫期届满后依法当然取得当物的所有权，且其所担保的债权同时消灭。不过，英国法上存在例外，即典当行有权向当户追偿不足额。[16]从我国《典当管理办法》前引条文来看，我国对于绝当物估价金额不足3万元的，无需清算，损溢自负；当物估价金额在3万元以上的，则需清算，不足部分向当户追索。本文作者认为，当物价值不足债权额时的处理，应当同于当物价值超过债权额的处理规则。为求相关规则之间的公平，典当立法中，如果规定当物价值超过债权额时典当行不负清算义务，当物价值不足债权额时，典当行同样无权要求当户清偿不足部分；如果就当物价值超过债权额时典当行的清算义务做了规定，当物价值不足债权额时，典当行同样有权向当户主张清偿不足部分。
四、营业质权的善意取得
通说认为，营业质权由当事人依 法律 行为而取得，其中当物的提供人称为当户，取得当物并享有营业质权的人称为典当行。在我国法之下，当户并不以 自然 人为限，且不以为当物所有权人为必要；[17]而典当行需经主管机关许可才能设立并从事典当业务。营业质权是否可基于法律行为以外的原因而得到，如就盗赃物典当行是否可以善意取得营业质权，不无疑问。
我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可见，动产质权可以善意取得。营业质权作为性质上类同于动产质权的他物权，应类推适用于动产质权，自有善意取得规则的适用。但这里尚存疑问的是，《物权法》第106条是依所有权善意取得而构架其要件，这些要件是否均适用于营业质权的善意取得？如何适用于营业质权的善意取得？
第一，如何判断典当行的善意？[18]参照《物权法》第106条第1款第(一)项的规定，典当行善意取得营业质权以典当行取得当物的营业质权时是善意的为要件。所谓善意是指不知道或者不应当知道是盗赃物而误收当物，典当行欲主张善意，须举证证明其收当物品时遵守典当管理的相关规定。这就涉及到典当立法中如何界定典当行收当物品时注意义务。1995年公安部颁布的《典当业治安管理办法》明确规定，典当行严禁承接赃物和来源不明的物品，要求典当物品的人必须出具有效的证明文件或委托书据，还要求典当行发现可疑物品、可疑人员或公安机关通报协查的人员或赃物时，应立即向公安机关报告。国家经贸委2001年发布的《典当行管理办法》第37条规定，典当行应当认真查验当户出具的证件（照）。商务部、公安部联合发布的《典当管理办法》第35条规定，典当行应当查验当户出具本人的有效身份证件、单位证明和经办人的有效身份证件以及当物的来源及相关证明材料。
在典当立法中，是否可以规定典当行在收当物品时应当查验“当物，并向当户索要有效身份证件、当物来源的证明材料等”？在这里，如何查验“当物来源的证明材料”？对于没有收据、发票的当物或者因时间的经过而收据、发票遗失的当物，如何去查验？不无疑问。本文作者认为，典当行的注意义务应以查验当物和当户的有效身份证件为主。
第二，营业质权的善意取得是否以支付“合理的价格”为要件？根据《物权法》第106条的规定，善意取得“以合理的价格转让”为要件，但营业质权的善意取得是否要求典当行支付“合理的价格”？这里应当分析的是：其一，在担保物权的无偿性之下，担保物权人取得担保物权无须支付对价。此时，担保物权的善意取得亦不以典当行支付合理的对价为条件。其二，如果看待典当行向当户给付的当金？当金是不是典当行所支付的“合理的价格”？是不是要以典当行支付的当金的数额来判断典当行是否支付了“合理的价格”？在解释上，典当行与当户之间的关系分为两个层次：首先是典当行与当户之间的借款法律关系，典当行发放的当金即为借款，其次是典当行与当户之间的营业质权法律关系，系当户以其当物或他人的物提交给典当行，以作为当户偿还当金的担保。此际，典当行取得的是当物之上的营业质权。由此可见，典当行取得的营业质权仍是无偿的，无须典当行支付什么对价。由此可见，营业质权的善意取得无须考察对价问题。
综上所述，营业质权可以善意取得，只是其构成要件与所有权的善意取得略有不同。就典当行误收盗赃物的，如果典当行依据典当管理的有关规定收当物品，并未发现系盗赃物的，典当行取得盗赃物之上的营业质权，后来查明系盗赃物的，物主可以赎回，但应向典当行支付当金（无需支付当金的利息及综合费用）。如果典当行没有按照典当管理的有关规定收当物品，典当行就盗赃物不构成善意取得营业质权，后来查明系盗赃物的，典当行应无偿发返原物主；原物主已先赎回的，应将其赎回金发返。
五、典当行实现营业质权的条件和方式
通说认为，在当期届满前，当户可以提前清偿债务而赎回当物，典当行自不应拒绝，此时当金债权和营业质权均告消灭。若在当期届满后一定期间内，当户既不赎当也不续当的，典当行自可实现其营业质权。
(一)典当行实现营业质权的条件
在《物权法》实施之后，动产质权人实现其质权的条件是，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”。[]就典当行实现其质权而言，尚存争议的问题有二：第一，是不是当期届满当户未回赎(即上述“债务人不履行到期债务”)，典当行就可以实现其营业质权？第二，典当行与当户之间是否可以约定实现营业质权的其他情形？
就第一个问题，当期届满后还需要经过赎回犹豫期间，典当行才能行使其营业质权。但各个国家和地区规定的赎回犹豫期之间尚存差异。瑞士法规定的是6个月，即在当期届满后经6个月，当户仍有赎回权。我国 台湾 地区规定的赎回犹豫期为5日，赎回犹豫期间内当户仍可取赎或付清利息顺延延当。[19]我国的现行规定是5日，即自典当期满之日起5日内，当户既不赎当，又不续当的当物，视为绝当；只有对绝当物品，典当行才能实现质权。[20]
关于第二个问题，需要了解《物权法》相关设计时的制度背景。在《担保法》之下，质权人实现质权的条件也仅有一种；即“债务履行期届满质权人未受清偿”。[21]但在实践中，有的债务人在债务履行期届满之前已经以自己的行为表明不再履行债务，此时，如仍要等到债务履行期届满债权人才能行使其质权，其质权将无法得到保障。于是，《物权法》在我国《合同法》已承认预期违约的情况下规定了质权人实现质权的另一个条件：“发生当事人约定的实现质权的情形”，赋予当事人斟酌情事具体约定质权实现条件的权利。[22]典当行实现其营业质权是否要规定这一条件？本文作者认为，就营业质权多是满足小额资金需求，且当期比较短(6个月)的情形下，规定这一条件实无必要。
(二)典当行实现营业质权的方式
在比较法上，各个国家和地区的规定关于典当行实现营业质权的方式大致有三种：第一，直接取得所有权，即允许典当行与当户事先签订流质契约，在赎回犹豫期届满后，当户既不赎回又不续当的，无论当物的价值是否超过债权额，典当行可以直接取得当物的所有权以清偿债权，目前我国台湾地区有此规定。第二，变卖，即回赎犹豫期届满后，当户既不赎回又不续当的，典当行可以将当物予以出售，并以所得价款优先受偿其债权。变卖方式包括私人变卖和通过官方变卖两种方法。私人变卖是指典当行无须通过官方，可直接将当物出售，并以所得价款受偿其债权。通过官方变卖即是典当行必须通过政府有关部门将当物予以出售，并以所得价款受偿其债权。如《瑞士民法典》第910条便作了如此规定，“在约定的期限内未赎回质物的，典当所经事先公示催告后，可请求官方变卖该质物”。第三，拍卖。即回赎犹豫期届满后，当户既不赎当又不续当的，典当行可将当物依拍卖法的规定委托拍卖行予以拍卖，并以所得价款优先受偿其债权。日本采取了这种方式。
我国《物权法》规定的动产质权实现方式包括“质权人可以与出质人协议以质押财产折价”，“也可以以拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”，并规定“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”[23]这一规则是否适用于营业质权的实现？有学者认为，考虑到借款人通过当铺融通资金，一般期限不长，借款数额和质物的价值也都不大，若严格要求按质权实现方法实现营业质权，不 经济 、不方便，且与当铺营业从来的习惯相悖。当铺业务的特点在于期限短、金额不大，若要求当铺营业人行使营业质权进行清算，势必增加交易成本，妨碍业务的开展。[24]本文作者对此表示赞同。如果典当立法中仅仅涉及营业质权的实现方式，而将其他典当交易排除于外，典当行在绝当时也无须清算，规定典当行直接取得所有权是可取的。如果典当立法中将各种典当交易作一体规定，则宜规定就一定价值以上的当物，绝当时典当行适用《物权法》关于担保物权实现方式的规定实现其担保物权；就一定价值以下的当物，绝当时典当行可直接取得所有权。
六、结语
典当立法关系到典当行的健康 发展 ，关系到中小 企业 及社会一般群众的短期融资需求是否得到满足。因此，典当立法应以促进典当行的发展，并对典当业中已出现的问题加以合理规制为前提和目标。当然，典当行中问题还很多，如典当行收取综合费用是否合理、典当行是否可以跨省、自治区、直辖市设立分支机构等等，还有待进一步研究。
注释:
[1]典当一词在我国本土法上由来已久，早期无论以动产还是不动产作担保，均称之为“典”。以动产为担保的，有“典”、“当”、“质”、“押”四种称谓，其取息、时期各有不同。“典”取息最低、时期最长，通常月息二分以下，时期24月以上；“当”次之，月息稍重，时期稍短；“质”再次之，月息约在四分或五分，时期恒为3个月一次；“押”取息最重，月息七分、八分或十分以上，且多九扣付本(指利息先扣)，时期亦无限制，1月、2月，甚至1周、2周，迄无定例。一般用语常“典当”并用、“质押”并称。参见李肇伟.民法物权[m].台北：作者自版，1962，452.在我国台湾地区，由于规定了具有用益物权性质的典权，因此，为避免混淆，在法规名称上，多将动产之上的“典当”改为“当”，而将“典当业”改为“当铺业”。[]参见郑玉波.民法物权[m].台北：三民书局,2003,356；杨与龄.民法物权[m].台北：五南图书出版公司,1981,213.我国大陆并未承认典权，因此，典当、典当行的意义相对明确。
[2]《物权法》中关于法定担保物权——留置权的规定在典当业务中并无适用空间。
[3]严格意义上讲，财产权利既可以作为质权的标的，也可以作为抵押权的标的，如建设用地使用权抵押权。仅称财产权利质押并不全面。
[4]《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
[5]《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
[6]《物权法》实施之后，司法实践中，已有相当多的个案采纳了这一观点。
[7]王泽鉴.民法物权(第1册)[][m].北京：
