关键词: 土地承包经营权 入股 法律 性质
内容提要: 土地承包经营权入股作为一种私法上的法律行为，学者们对其性质的认识存在物权性流转、债权性流转、股权性流转三种不同的观点，立法和实践操作也存有混乱。本文从民商法学的视角对土地承包经营权入股的应然法律性质予以辨析，并在此基础上就完善立法规范土地入股行为提出建议。
引言
入股作为土地承包经营权流转的一种重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模经营、优化土地和农业劳动力资源配置等方面发挥着重要作用。《 农村 土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权入股仅有简要规定。《中共中央关于推进农村改革 发展 若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）关于允许以股份合作等形式流转土地承包经营权的表述，体现了进一步推动土地承包经营权入股的精神。但由于缺乏统一的法律规定，无论是各地土地入股的实践操作还是理论界对土地入股行为法律性质的认识，均存在较大分歧。认清土地承包经营权入股行为的法律性质，对于我们完善土地承包经营权入股制度、指导土地承包经营权入股实践和解决入股纠纷具有非常重要的意义。本文从民商法学的视角对土地入股的法律性质予以辨析，并对完善立法规范土地入股行为提出建议。
一、有关土地承包经营权入股法律性质的不同观点
上世纪90年代初，作为土地承包经营权入股的最初形式，土地股份合作制在南海等地率先产生。至今，土地承包经营权入股已经实践了近二十年，但理论界对“土地承包经营权入股”法律性质的认识并不一致，与此紧密相连的是对土地承包经营权入股的内涵和标的认识上的差异。wWW.11665.cOm归纳起来，有三种不同的观点：
物权性流转说。这种观点认为，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式，属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权。1
债权性流转说。认为土地承包经营权入股属于债权性的流转，不发生物权的变动，原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权。2那么被入股 企业 也就只能取得对承包地的某种债权性质的权利，对此种权利的描述比较多的是“使用承包地的权利”或“土地经营权”。
股权性流转说。此种观点认为，土地承包经营权流转既不属于物权性的流转，也不属于债权性的流转，而应属于股权性的土地承包经营权流转。理由在于：入股方仍保留物权性质的土地承包经营权，不发生物权性质的土地承包经营权移转，该入股法律关系既不属于物权关系性质也不属于债权关系性质，入股方不是债权人而是股东，被入股方也不是债务人。3
二、我国法律关于土地承包经营权入股的规定
对土地承包经营权入股行为法律性质的认识之所以会存在如此大的分歧，首要原因在于法律规定的模糊性和不一致性，与此相联系的是实践操作的不规范性。
首次对土地承包经营权入股作出规定的法律是2002年颁布的《农村土地承包法》。对于家庭承包，该法第42条规定：“承包方之间为发展农业 经济 ，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”对于以其他方式取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》第46条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
农业部于2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》第14条规定：“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权变更。”
2007年颁布的《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”此外，《物权法》还规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，土地承包经营权自物权变动的意思达成时即可发生转移。
农业部于2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对农村土地承包经营权入股作出了详细界定：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”第16条规定： “承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。”第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”
由于《农村土地承包法》和《物权法》均是将各种流转方式一并规定，也未对入股的法律后果予以表述，本身无法表明土地承包经营权入股的法律性质。农业部先后颁发的两个规章则对土地承包经营权入股的法律效力进行了表述。依据2003年《农村土地承包经营权证管理办法》关于是否要求办理农村土地承包经营权证变更登记的区别规定，立法者似乎是将转包、出租、入股定性为债权关系，将转让、互换等定性为物权关系。但由于2007年实施的《物权法》规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，《物权法》实施后，无法再通过是否办理产权变更登记来认定是否发生物权转移。2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》则对土地承包经营权入股的法律效果做出了“承包方与发包方的关系不变”，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包户”的表述。有学者据此认为入股方仍然保留物权性质的土地承包经营权，土地承包经营权入股不属于物权变动性的流转行为。4
三、对土地承包经营权入股行为法律性质的认定
（一）对股权性流转说之否认
前文三种学说均是以土地承包经营权入股行为所产生的法律效果为标准而进行的性质界定，分别将入股定性为物权行为、债权行为、股权行为。这涉及到对法律行为的分类，股权行为是否可以成为一种与物权行为和债权行为并列的法律行为呢？
大陆法系依据法律行为所产生的效果不同，对民事法律行为最传统的区分是负担行为和处分行为。前者是指以发生债权债务为其内容的法律行为，又称为债权行为；后者是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。5与此相类似的另外一种区分是债权行为与物权行为，物权行为是指以物权之设定、转移为直接内容的法律行为。6也有学者以是发生物权法上效果还是发生债权法上的效果为标准将民事法律行为区分为物权法之法律行为与债权法上之法律行为。7我国民法理论虽然不承认单独的物权行为，但也区分发生物权效果的法律关系与发生债权效果的法律关系。由此可见，在民商法领域，一个法律行为要么发生物权变动的效果要么发生债权变动的效果，而无独立于此两种情形的发生股权性效果的法律行为存在的余地。股权本身是一种综合性的权利，属于社员权，既有作为团体成员的身份权利，又有财产权利。8股权是由出资入股行为换取的对价，它并不能表明出资入股行为的法律性质，说入股是股权性行为就好比说“入股是取得股权的行为”，并无实意。
（二）对“三权分离”理论的辨析
物权性流转说与债权性流转说的核心区别，在于对土地承包经营权入股之实质标的的不同认识。债权性流转说认为入股者没有转移物权性质的土地承包经营权，只是分离出了仅具债权属性的“土地经营权”或“使用承包地的权利”，并将土地承包经营权入股的内涵和实质标的界定为此种分离出来的所谓的经营权，而非作为物权的土地承包经营权本身。此种观点背后，是在经济学届盛行的“三权分离”理论的支撑。
经济学界普遍认为，在家庭承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利:(土地)所有权、(土地)承包权和(土地)经营权(使用权)，即所谓的农村土地“三权分离”论。土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”的观点已成为经济学界的主要观点。9“通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离，既是
3、土地承包经营权入股的应然属性
具体到土地承包经营权的入股，当入股法人类 企业 时，必须以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。这也就意味着土地承包经营权入股以土地承包经营权转让为前提，入股之时入股农户丧失了入股期内的土地承包经营权。其他有别于此种 法律 效果的入股，均不是真正入股，可能会构成公司法上的虚假出资。
当以土地承包经营权入股合伙等非法人类企业时，既可以如同入股公司一样以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。从理论上言，也可以从土地承包经营权中分离出来的土地经营权入股，不发生物权性土地承包经营权转移的效果，从而属于债权性流转。
尽管以从租赁关系中拟制出的土地经营权入股合伙等非法人企业不存在商法上出资方式方面的法律障碍，但存在产权不清的弊端。“三权分离”理论中“土地承包经营权－土地经营权”的产权分解架构用于租赁关系时，权利义务关系相对明确。一旦脱离租赁关系运用于入股，将在界定投资者和被入股企业的权利义务方面面临困难。如果入股人仍然保留了物权性的土地承包经营权，那么入股方对被入股企业实际占有使用土地的行为具有很强的控制力，有随时收回土地的可能，被入股企业也不得改变土地的物理形态和使用状况，这显然不利于被入股企业的生产经营。从实践效果来看，土地承包经营权入股如同其他非货币资产入股一样，一旦折价入股之后，入股者享有的股权与货币出资者享有的股权并无分别，入股者也不再对入股的土地享有任何意义上的实际支配权，认为入股者仍保留物权意义上的土地承包经营权无从体现。此种脱离了承包地实际运行状况的设想纯粹是学者们的一厢情愿，通过拟制出一个经营权而使原承包人被架空，以规避法律对土地承包经营流转的限制。因此，以从租赁关系中抽象出来的土地经营权入股合伙等非法人企业的做法，其在产权明晰和企业形式方面的局限性决定了其无法 发展 壮大成为土地承包经营权入股的主流。
四、正确认识土地承包经营权入股的法律后果，完善入股法律制度
认清土地承包经营权入股行为的法律性质，有利于社会各界正视入股的法律后果，合理规范入股实践、完善入股法律制度。
（一）正确认识土地承包经营权入股的法律后果
明确了土地承包经营权入股的物权性流转属性，也就明确了土地承包经营权入股的标的和法律后果。无论入股何种类型的企业，原则上是以作为物权的土地承包经营权本身作为入股的标的，发生物权转移的效果。于以从土地承包经营权中分离出的仅具债权属性的土地经营权入股合伙等非法人企业的极少数情形，其入股属于债权性流转，入股者仍保留其土地承包经营权。
前述农业部的两个规章有关土地承包经营权入股法律效果的规定与民商法的基本法理存在冲突之处，事实上，部门规章的规定不应也无权涉足入股行为的法律效果。应当对这两个规定予以清理，明确土地承包经营权入股的主流形态是以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果。这对规范入股实践、明确入股中的权利义务关系、避免入股纠纷具有重要的意义。
（二）明确土地承包经营权入股的范围和条件
对土地承包经营权入股的范围，依据《 农村 土地承包法》和农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》、《农村土地承包经营权证管理办法》的规定，以家庭承包方式产生的土地承包经营权的入股，仅限于“承包方自愿联合从事农业合作生产经营”；以其他方式产生的土地承包经营权的入股，可以是“入股组成股份公司或合作社”。从当前实践来看，土地承包经营权入股的主要形式是土地股份合作制，以及近些年兴起的农民专业合作社。当前土地股份合作组织的法律地位尚不明晰，但其要发展壮大，必须取得独立的法人地位。依法成立的农民专业合作社则具有法人资格。应该说，入股法人企业是今后土地承包经营权入股的主流形态。
当前，争议比较大的是入股公司。对于以土地承包经营权入股公司法上的法人公司，并不存在理论障碍。但在政策和具体实施层面面临困难。对于以土地承包经营权入股公司，重庆曾于2007年进行“股田制”试点，农民不仅可以以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，还可以设立有限公司，甚至独资、合伙等企业。22但仅经历了一年多的时间，重庆的“股田制公司”改革就被中央紧急叫停。中央认为，“股田公司”带来的主要问题在于，土地承包经营权入股后，一旦经过股权转让，则非农村集体成员也可能获得土地承包经营权，这与现行的土地承包制度发生冲突；而一旦入股企业破产，土地则可能用于偿还债务，农民面临失地风险，对维护拥有9亿人口的农村稳定不利……。 23并且另据报道，按照中央部署，重庆市农委已经起草并经重庆市政府常委会通过了《关于开展农村土地经营权入股，发展农民专业合作社的决定》，将致力于发展农民专业合作社。重庆当地一名农业官员认为，合作社模式估计可以避免农民失地，其最大的特点是“保留承包权，转让使用权”。24
如前所述，以土地承包经营权入股有限公司或股份公司，属于物权性流转，入股农民在入股期内丧失土地承包经营权，这是法人独立财产制的必然要求。无论是入股公司还是入股农民专业合作社，在入股之时即已经发生了“非农村集体成员获得土地承包经营权”的后果，并非入股之后再行转让股权时才发生，并且在入股之时入股农户既已失去了其实物意义上的土地承包经营权，并非在企业破产土地用于偿还债务时才使农民面临失地风险，入股者也正是以让渡其土地承包经营权为对价取得被入股企业的股权或成员权，这一点并不因被入股企业是有限公司或农民专业合作社而有所不同。在经营风险上，企业的经营风险主要由经营行业而非企业形式决定，以农业生产经营为主业的有限公司面临的市场风险并不一定比从事同行业经营的农民专业合作社大。即便入股农民专业合作社也并不能避免中央所担心的入股有限公司等其他企业实体时的担忧。因此，中央的担心虽不无道理，但鼓励土地承包经营权入股农民专业合作社而禁止入股有限责任公司等其他具有法人资格的企业实体并无意义。认为入股具有法人资格的农民专业合作社是“保留承包权，转让使用权”也违背了商法关于出资的法理，容易导致虚假出资。
入股本质上是一种市场投资行为，必然存在市场风险，如果入股者承担市场风险的能力不强，一旦风险变成现实，在当前农村社会保障尚不健全的情况下，入股农民的基本生活保障就会受到威胁。为了积极稳妥地推动土地承包经营权入股，一方面应当拓宽入股范围，允许土地承包经营权入股有限公司、股份公司等。另一方面，为了控制入股风险，更好地保障农民利益，应当对土地承包经营权入股的条件予以合理限制。当前的土地承包经营权尤其是以家庭承包方式产生的土地承包经营权仍然担负着重要的社会保障功能，法律对其转让做出了严格限制。土地承包经营权入股虽与转让有较大区别，但同样会发生土地承包经营权转移的效果，会使入股农民在入股期内长期脱离自己的土地，无论是法律上还是事实上均丧失对土地的利用和处分权。因此，应参照转让条件设定以家庭承包方式产生的土地承包经营权入股的条件，要求入股农户有稳定的非农职业或固定的非农收入来源，要求被入股企业具有农业生产经营能力。至于其他方式的土地承包经营权，由于其承载的社会保障功能较弱，流转更为自由，以其入股不受上述条件的限制。
（三）完善立法，规范和引导土地承包经营权入股
考虑到我国农村的稳定以及长期以来我国农民对土地的依赖关系，限制土地承包经营权的自由转让仍将在相当长时间内坚持。25为了控制入股风险，应为接受土地承包经营权入股的法人企业设定一些不同于普通公司的规则。
首先，应当对公司的经营范围做出特殊限制，必须以农业生产经营为主，并限于与农业生产经营相关的项目。在设立上，考虑到农村的特殊需求，不应象《公司法》那样限于50人以下，应当具有更大的灵活性。26此外，在被入股企业破产清算时，土地承包经营权属于破产财产需要参与分配，在处置土地承包经营权时，受让人必须具有农业生产经营能力，并且应当赋予原入股农户以市场价回购剩余期限的土地承包经营权的第一位优先权，相应的集体 经济 组织享有第二位的回购优先权，以确保企业解散后土地承包经营权最终的权利主体符合《农村土地承包法》的规定。
目前土地承包经营权入股的实践，往往在章程中对退股作出严格限制，并且大多不允许转让股权，这与市场经济要求的股权流动性、资产性、社会性不相适应，影响资本的扩张、产业的升级和人口的流动。27笔者认为，土地投入被入股企业之后，大多会进行重新整理规划后使用，对退股作出限制是合理的，原则上不允许退股，除非公司章程另有规定，即便允许退股，也只能退回相应价值的货币资产而非原入股土地。对股权转让，则不应作出过多限制，股权的流动不等同于原土地承包经营权的流动，并不象有些学者认为的“如果允许土地承包经营权进行股权交易，那将形成农地事实上的转移”28。股权是具有高度流动性的财产权利，无论原入股农户是否转让股权以及股权如何转让转让给谁，无论是实物意义上还是法律意义上的土地承包经营权仍然由被入股企业享有，对转让股权的农户而言，该农户不再持续从被入股企业获得收益（承担风险）而是获得一次性的对价，其法律后果同该农户当初直接转让土地承包经营权并无不同，反而可以让该农户根据公司利润分配和经营风险情况及时作出利益最大化的选择，剥夺农户转让股权的权利实际上是剥夺了其 “用脚投票”的权利。
对于当前广泛采用的土地股份合作制形式，由于法律缺位，普遍存在管理混乱、政社不分、“内部人”控制等问题，应当及时出台相关法律规定，赋予其法人地位，对其管理事项等做出规定，以避免实践中操作的混乱和随之而来的各种土地纠纷。
注释:
1 持此种观点的文章见：房绍坤：《物权法用益物权编》，
