[摘 要]秘密侦查作为一种合法有效的特殊侦查手段被广泛运用在国内外缉毒侦查工作中。①然而，我国目前有关秘密侦查立法尚不健全，以致侦查活动无具体细则可依且缺乏外部监督而无序化。文章立足于我国秘密侦查之立法现状与司法实践，比较借鉴其他国家有关秘密侦查的司法经验，探讨了我国秘密侦查的适用对象、案件适用范围、审批程序、权限配置、实质条件及司法救济方式等问题，以期促进我国秘密侦查活动的规范化。
　　[关键词]秘密侦查；刑事诉讼法修正案；规范化
　　
　　一、秘密侦查概述
　　（一）定义
　　秘密侦查是侦查机关隐瞒身份、目的或行为，在相对人不知情的情况下，打入犯罪集团内部或者采用技术手段搜集案件线索和犯罪证据的一种特殊的侦查活动。在秘密侦查活动中，相对人由于受到侦查人员的隐瞒，对侦查活动的进行并不知情。
　　（二）表现形式及分类
　　目前针对毒品犯罪案件和其他有组织犯罪案件所使用的各种秘密侦查方式，存在诸多不同的命名和分类标准。
　　程雷博士认为秘密监控与乔装侦查是秘密侦查的两类基本表现形式，前者是指侦查人员或普通公民隐瞒真实身份或者改变身份，接近相对人或者打入犯罪集团内部展开侦查活动，如特情侦查、诱惑侦查或卧底侦查等；后者是指在相对人不知情的情况下对其通讯、活动、物品、周边环境等进行秘密监视与刺探，如各种通信监控手段、窃听、邮件检查、跟踪守候、电子监控、秘密拍照、秘录秘摄等。
　　结合世界各国的司法实践，笔者认为，目前被广泛运用的主动且秘密型侦查方式主要有诱惑侦查、控制下交付、卧底侦查、监控侦查、特情侦查这五种具体的侦查方式。WWW.11665.CoM②
　　（三）秘密侦查之构成要素：秘密与欺骗③
　　秘密侦查中的“秘密”内容包括两个方面：身份秘密与行为秘密。在乔装侦查中，执行人需要打入犯罪集团，身份保密为此类侦查手段的核心，行为保密是通过身份保密，即身份欺骗实现的；而行为保密只是身份保密追求的结果。在监控型秘密侦查中，并不涉及身份是否隐蔽的问题，只涉及行为是否公开的问题。
　　（四）秘密侦查之价值
　　在毒品犯罪案件中，综合运用监听、秘密拍照录像、特情侦查、卧底侦查等秘密侦查手段可以从内部和外部实现对犯罪集团的监控；而诱惑侦查、控制下交付等手段的使用可以实现对整个犯罪交易过程的全程监控，从而收到打击整个犯罪网络的效果。
　　二、我国秘密侦查的立法缺漏与司法不规范现状
　　（一）立法现状
　　《国家安全法》和《人民警察法》有关秘密侦查的规定过于宽泛，2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）在第二章第八节以法律形式确立了技术侦查措施，弥补了长期以来我国关于秘密侦查的立法空白，为侦查机关采取必要的技术侦查措施调查取证以侦破特定重大犯罪案件提供了法律依据。但是新刑诉法关于技术侦查措施的条文屈指可数，未成体系；且未明确秘密侦查措施适用条件及相关细则，存在适用对象不明确、权力分工、审批程序不合理、缺乏司法审查与人权保障机制等问题，可操作性不强。为了合法有效地打击毒品犯罪，有关秘密侦查措施的实施细则亟需确立。
　　（二）司法实践中秘密侦查权行使的不规范
　　1.侦查机关自侦自监，缺乏有效的司法审查机制
　　新修订的《刑事诉讼法》第151条赋予侦查机关秘密侦查的决定权。我国自侦自监的审批程序，④这种制度设计很容易导致侦查机关在无任何外部监督制约的情况下行使秘密侦查权，为了快速有效侦破案件，公安机关动辄采用秘密侦查手段，有可能产生侵犯公民隐私权、通信自由权等基本权利的严重后果。同时，公安机关对秘密侦查的自我监督，明显架空了检察机关的法律监督角色，不利于维护我国法律监督体系的统一性。
　　2.适用条件立法不明导致实践中随意性较强
　　秘密侦查首次写入《刑事诉讼法》，这并未改变侦查机关行使秘密侦查权无细则可依的尴尬困境，秘密侦查的适用主体、适用对象、适用程序、实质条件等实施细则尚未确立或完善，因此，我国亟需对秘密侦查的适用条件进行具体而明确的法律规定。
　　3.犯罪嫌疑人权利受限，缺乏救济途径
　　我国有关秘密侦查的刑事立法中，几乎未提及在秘密侦查程序运作中犯罪嫌疑人所应享有的诉讼权利。实践中，面对侦查机关恣意适用秘密侦查措施、非法取

证、人身权利和财产权利受侵害等情形时，犯罪嫌疑人往往陷入畏惧维权甚至无处寻求救济的困境。
　　4.缺乏针对违法侦查行为的制裁
　　实践中，侦查机关的秘密侦查行为恣意性强且外部监管力度不足，新刑诉法对此缺乏否定性评价导致违法侦查行为“合法化”。
　　三、域外有关秘密侦查权的法律规制与人权保障
　　由于秘密侦查措施的适用时常发生打击犯罪与保障人权的对立，现代各国不断寻求两者之间的平衡点。这不仅可以使秘密侦查获得合法的授权，保证侦查手段的理性选择与行使，而且能够将可能发生的对公民权利的侵害降至最低。
　　（一）英美法系
　　英美法系国家采用综合法律模式对监听、乔装侦查等秘密侦查手段进行了规定。美国国会1968年通过《综合犯罪控制与街道安全法》第3条就规定了秘密监听、录音的案件适用范围、程序条件、适用对象、地点、期限以及信息保管制度。美国联邦调查局于1981年颁布了《乔装侦查行动准则》，对乔装侦查行动的内部控制与责任约束机制作了强化性规定，并于1992年、2002年两次修改此准则。
　　英国的秘密侦查制度的发展历史是比较简短的。议会1985年通过的《电讯截获法》不仅将非法截获通讯规定为犯罪，同时也赋予警察和情报部门在一定条件下截获通讯的权力。根据有关的判例法，警察在犯罪侦查中遇到通过常规侦查手段难以破获案件时，可以使用化装侦查、布设耳目、秘密窃听、电话监听等秘密侦查手段。英国的秘密侦查措施主要分为两类，⑤即秘密监控和乔装侦查措施。
　　（二）大陆法系
　　德国作为大陆法系国家典型，采分散性立法模式。秘密侦查的法律规范主要体现在该国的刑事诉讼法典中，其他相关刑事法律也作照应性规定。 回顾德国有关秘密侦查的立法沿革，侦查权的配置发生了实质性的变化。从普通法宗教法庭程序中法官作为行使秘密侦查权的唯一主体、到法官与检察官共享侦查权、警察作为检察机构“辅助官员”行使侦查权，至今预审法官专司司法审查、侦查权和起诉决定权移转由检察官行使的权利配置格局。
　　德国秘密侦查手段主要有邮件检查、秘密监听、卧底侦查和秘摄秘录。德国《刑事诉讼法》第99、100条规定了邮件检查的对象、实体条件、程序条件以及非法邮件检查的法律救济。德国《刑事诉讼法》对秘密监听的领域规定不断扩张，从电子通讯、非公开言论到私人住宅内的谈话。⑥同时还规定了秘密监听不同对象的不同适用范围、授权方式、令状、期限，还规定了秘密监听结果的使用与禁用，体现出了打击犯罪与人权保障的不断衡平。德国刑诉法专门对派遣秘密侦查人员的实质要件和程序要件做了详密的规定。
　　通过对德国秘密侦查制度的学习与考察，我们可以认定德国的秘密侦查已基本实现了法治化，⑦主要体现在：（1）秘密侦查程序法定原则基本确立；（2）建立了针对秘密侦查行为的司法审查机制；（3）犯罪嫌疑人的诉讼地位得到了提高。
　　纵观英美德等国家有关秘密侦查的立法，无论采取何种模式，均是通过明确的制定法对秘密侦查进行规范，力求在控制犯罪与保障人权间得到平衡。
　　四、我国秘密侦查措施的规范化探讨
　　（一）明确秘密侦查行为的性质
　　秘密侦查作为一种技术侦查手段，是侦查机关行使侦查权的一种方式，属于刑事诉讼行为的范畴，理应受到刑事诉讼法的调整与规制。我国有关秘密侦查立法的不完善，笔者认为法律应明确规定秘密侦查行为的性质，使秘密侦查行为有法可依，有法必依。
　　（二）明确秘密侦查措施的实质要件
　　1.秘密侦查的适用主体
　　新刑诉法仅规定了公安机关作为秘密侦查措施的适用主体，因而，当前的秘密侦查主体还只限于公安机关和类比公安机关的国家安全机关。但是在我国现行侦查体制下，享有侦查权的机关还包括人民检察院、军队保卫部门、监狱、海关缉私部门。它们在侦查各自管辖的刑事案件时也存在采取秘密侦查措施的必要，应当赋予其秘密侦查权。而其他任何机关、企事业单位、社会团体和公民个人均不享有秘密侦查权。
　　2.秘密侦查的适用对象
　　（1）适用的人。法律要明确规定秘密侦查措施的对象只能是具体适用案件中的犯罪嫌疑人和被告人，而不能用于案件中的被害人、证人或者其他可能与案件有某种关系的人员。
　　（2）适用的案件。法律必须明确规定各种秘密侦查措施的适用案件范围，确定的原则是比

例原则和必要性原则，即侦查手段的严厉性应当与犯罪行为的性质和社会危害性相适应，且在使用其他常规性侦查手段难以破获案件时才能适用秘密侦查措施。我国刑事诉讼法虽然通过列举加归纳的方式规定了秘密侦查的适用范围，但因未明确适用原则，容易导致实践中的适用恣意性。
　　3.秘密侦查的手段
　　从国外的立法以及国内各学者的观点来看，笔者认同将秘密侦查手段做两大类划分：乔装侦查和秘密监控。我国刑事法律并未对秘密侦查的表现形式作具体的规定，笔者认为，结合我国侦查机关在司法实践中的具体做法，可以在法律中明确规定秘密侦查的方式为乔装侦查（具体为卧底侦查、诱惑侦查、特情侦查和线人侦查）和秘密监控（具体包括控制下交付、秘密监听、秘摄秘录、秘密获取某些证据、邮件检查等专门技术手段）。
　　4.明确秘密侦查所获取证据的采信问题
　　新《刑事诉讼法》第152条规定了采取秘密侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但应明确非法证据排除规则的适用，即未经法定程序适用秘密侦查措施所取得的材料，法庭审理时应作为非法证据予以排除。
　　（三）建立秘密侦查的司法审查机制
　　检察机关作为我国行使法律监督智能的机关，将秘密侦查的审批权赋予检察机关是比较合适的，具体由检察机关的侦查监督部门行使秘密侦查的审批权。同时还应规定审批应当采用书面的形式，即发布司法令状或者秘密侦查证，证件或令状中应载明侦查的对象、地点和期限。法律还可以规定“在法定许可的紧急情况下，允许侦查机关先行决定实施秘密侦查措施，但必须在3日内报检察机关审批；如未获批，则必须立即停止侦查”。法律还应就侦查人员的保密责任作出规定以保护侦查对象的隐私权。
　　（四）规定秘密侦查相对人的司法救济途径⑧
　　在秘密侦查程序的运作中，相对人始终处于不知情的弱势地位。笔者认为，法律可以规定相对人在认为侦查措施不当时的异议权和非法证据排除之请求权。此外，法律还应赋予受害人对非法秘密侦查措施的求偿权，这也是国家赔偿法赋予受害人的法定权利。
　　（五）确立违法侦查行为的制裁方式
　　为保证侦查人员依法实施秘密侦查权，防止因其滥用而侵犯公民的合法权利。法律应明确规定违法侦查的后果及其相应的救济措施。笔者认为，法院可以根据违法的严重程度和违法人员的主观过错分别作出排除所获证据、侦查行为无效的决定。侦查机关还应对违法人员进行惩戒或处罚，触犯刑法的还应依法追究其刑事责任。
　　[注释]
　　①联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条和《反腐败公约》第50条使用了“特殊侦查手段”的说法。
　　②详见高洁峰：毒品犯罪侦查的七种武器，载《犯罪研究》2010年第4期。他认为目前被广泛运用的秘密侦查方式应当包括上述五种侦查手段及与其密不可分的搭梯子策略和金融调查策略这两项具体的侦查策略以及与其相应的七种执法精神。
　　③参见程雷：秘密侦查本质要素之解析，载《中国法学与法治发展30年》，中国社会科学出版社：2008。
　　④2012年3月14日审议通过的《刑事诉讼法》（修正案）第148条规定“公安机关在立案后……可以采取技术侦查措施”，151条又规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”这其实规定了公安机关既享有秘密侦查执行权，又享有秘密侦查的决定权。
　　⑤参见庞海洋,王少华：浅析英国的秘密侦查制度，载《法制与社会》2011年第36期。
　　⑥“非公开言论”，主要指露天场所或者公共建筑内的会话。1992年德国联邦议会通过的刑事诉讼法修正案将侦查机关秘密监听的领域由电子通讯扩大至非公开言论。
　　⑦谢佑平教授对德国秘密侦查制度的评价：德国秘密侦查制度已基本实现法治化，但依然具有浓厚的职权主义刑事诉讼模式之特色。
　　⑧丁延松认为在秘密侦查中，应当赋予侦查对象知悉异议权、非法证据请求排除权和对非法秘密侦查措施的求偿权。
　　[参考文献]
　　[1]陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[m].北京:中国法制出版社,2000.
　　[2]李学军.美国刑事诉讼规则[m].中国检察出版社,2003.(2:254-256.
　　[3]程雷.秘密侦查立法宏观问题研究[j].政法论坛,2011,(05).
　　[4]谢佑平,邓立军.德国的秘密侦查制度[j].甘肃政法学院学报,2011,(06).
　　

[5]何家弘.秘密侦查立法之我见[j].法学杂志,2004,(06).
　　[作者简介]胡惠君（1988—），女，福建漳浦人，中国政法大学研究生，研究方向刑法、知识产权法。