：聚众淫乱罪的非犯罪化与犯罪化存在争议。从规范的方面分析本罪的犯罪构成特征，将本罪分为秘密型与公然型两种，并对区分秘密与公然的标准提出意见。从法理方面，分别对两种行为类型进行分析：从刑法介入道德的准则角度，分析两种类型违背的伦理道德；从刑法谦抑角度，分析两种行为类型是否符合刑法宽容性、补充性、经济性。结论是秘密的聚众淫乱行为应当非犯罪化，公然的聚众淫乱应当犯罪化。
　　关键词：聚众淫乱；非犯罪化；犯罪化；刑法谦抑性
　　中图分类号：d917　文献标识码：a　文章编号：1003-1502(2012)02－0071－07
　　一、聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化
　　刑法中的犯罪化与非犯罪化问题，其实也就是刑法的调控范围问题。在刑法的调控范围上，受欧洲启蒙运动之个人主义、现代刑事政策之限缩刑法处罚范围以及刑法谦抑主义、法益保护思想的影响，非犯罪化应运而生。在非犯罪化政策与运动中，无被害人犯罪是非犯罪化讨论和改革的重点。其中，我国刑法中的聚众淫乱罪属于无被害人犯罪之一，但因为长期以来实践中该罪的发案量相对较低，对于该罪的规范和法理研究还比较薄弱。及至南京马某换偶案引发了各界对聚众淫乱罪的思考，目前对于该案的讨论早已超越案件本身。本文欲以该案为契点，对聚众淫乱罪的犯罪化与除罪化，进行规范与法理的分析。
　　(一)聚众淫乱罪非犯罪化
　　自南京马某换偶案后，从社会学、伦理学、法学等角度提出了取消聚众淫乱罪的主张。比如社会学家李银河教授，即是此观点的极力倡导者，她认为，(1)不能用法律尤其是刑法来解决道德问题，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。WWW.11665.CoM(2)不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。聚众淫乱法是以一部分公民的生活方式为准订立的惩罚另一部分公民的生活方式的法律，所以应当废除。(3)二十几年来，这个法律实际上已经不实行了，我们几乎没有一个按此法判刑的案例了，所以它的取消对社会风气不会产生负面影响。(4)取消这个过时的法律的潜在重大意义是防止“文革”那样的公民权利被肆意践踏的局面再度发生。她认为，处罚聚众淫乱行为是对公民权利的侵犯。世界各国大都没有惩治换偶活动的法律，因为这类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则：自愿，隐私，成人。按照她的看法，“如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。”法学界有人认为，应当废除刑法第三百零一条之聚众淫乱罪的规定，其基于如下两个理由：“(1)聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现；(2)聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。”有人进一步提出聚众淫乱罪非犯罪化的哲学基础、刑法哲学依据、现实基础，认为，(1)基于自由主义立场，成年人自愿且秘密进行聚众淫乱活动不会侵犯到他人的正常生活秩序，不可能侵犯其他人的法益，既然行为不具有法益侵害性，就没有必要将其规定为犯罪。聚众淫乱罪并不牵涉更多的其他社会人，是行为人行使自己性权利的最大隐私，如果法律的强制力过分介入道德调控的范围是以牺牲公民个人的隐私权为代价，显然是得不偿失的。(2)基于刑法谦抑的思想，只有在其他法不足以有效制裁危害行为时，刑法才发挥它应有的效用以维护一般法律的权威和尊严。(3)聚众淫乱的社会危害性不大，人身危险性小，不符合犯罪的本质特征。(4)根据宽严相济的刑事政策，聚众淫乱应当非犯罪化。(5)聚众淫乱行为犯罪化，不能实现法律效果与社会效果的统一。
　　(二)聚众淫乱罪犯罪化
　　主张聚众淫乱应当犯罪化的观点认为，聚众淫乱应当人罪，任何一种行为人罪必须满足法益侵害性、违反伦理性和惩罚必要性三个条件。聚众淫乱行为可以满足这三个条件，因此应当治罪。一般认为聚众淫乱应犯罪化，但应当对该罪的犯罪构成进行限制，对现行刑法三百零一条进行修改和完善：(1)有学者认为应对刑法第三百零一条第一款予以修改，提出聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为，成年人自愿参加秘密的聚众淫乱，属于没有被害人的犯罪，应当加以非犯罪化。”(2)有学者从法益侵害的角度认为，聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱属于无

害人犯罪的范畴，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化，但是公共场所实施聚众淫乱行为，违犯了我国法律关于社会秩序的规定，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，应当追究刑事责任。(3)认为应当将秘密性的聚众淫乱行为除罪化，但应将在公共场合下，两人间的淫乱行为予以犯罪化，从而更好地达到维护社会良好风尚的目的。应当规定公然猥亵罪，并将聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪删去，这样既可以弥补刑法规定的猥亵犯罪的不足，又可以完善刑法规定的聚众淫乱犯罪的缺陷，既简洁了刑法又节省了司法成本。同时，这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合。(4)认为应当增加以牟利为目的、组织进行聚众淫乱罪，并设置较高的法定刑。对于公然的聚众淫乱行为进行处罚，而秘密的聚众淫乱行为不入罪。保留引诱未成年人聚众淫乱罪。
　　笔者认为，对聚众淫乱行为是否入罪，应当进行规范和法理分析，以求得出一个相对合理的解答。因此应当从聚众淫乱罪的犯罪构成人手，根据该罪的行为特征，运用法理分析其规范的必要性与合理性。
　　二、聚众淫乱罪的规范分析
　　我国《刑法》第三百零一条第一款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，此即聚众淫乱罪。
　　一般认为本罪侵犯社会的良风美俗。本罪客观上表现为三人或三人以上群奸群宿或进行其他淫乱行为。这里的“三人或三人以上”，一般为男女混合的多人，但也包括单纯的男性多人，或单纯的女性多人。主观上行为人是自愿参与，而不是被强迫参与的。至于“淫乱”，不仅包括性交，亦应包括其他与性相关的猥亵行为。
　　聚众淫乱行为有秘密型的聚众淫乱行为和公然型聚众淫乱行为两种。现行刑法对此没有明确区分。理论上，对于秘密与公然的认定观点并不一致。无论国内还是国外，对这一问题均存在争议，难有定论。有人认为应以是否为公共场所界定，也有人提出应当以是否为多数人或不特定的人所看到为界限。从立法比较上看，国外立法中一般只处罚公然的淫乱行为，而秘密的淫乱行为并不处罚，可见，秘密与公然的区分在国外法律中是罪与非罪的标准，意义重大。在我国，虽然立法中未明确区分公然型与秘密型，但从以往判例(1997年刑法修改时将聚众淫乱罪从流氓罪中分解出来，1997年以前是以流氓罪论处)来看，聚众淫乱行为多是在秘密状态实施，均已论罪。因而可以认为，我 公然型与秘密型的聚众淫乱行为都论罪处罚。即使如此，公然与秘密的区分仍然至少有两个重大意义，一是在现行刑法中，这是区分犯罪情节轻重的关键因素，直接影响定罪量刑。因为，我国《治安管理处罚法》第六十九条第一款第三项明确将参与聚众淫乱行为规定为一种妨害社会管理的行为，给予“十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”的行政处罚。这说明，并非三人以上聚集实施淫乱行为的都构成聚众淫乱罪，应结合《刑法》第十三条但书的规定，对于情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。而秘密与公然的区分则是情节认定中不得不考量的因素，它可能直接影响行为定性，而刑事犯罪抑或行政违法的定性之分，无异于天壤之别。二是在立法完善过程中，多数观点认为，秘密型的聚众淫乱行为不应当处罚，那么，秘密与公然的区分则对聚众淫乱行为的罪与非罪之判断至关重要。
　　公然型与秘密型区分的宗旨与目的，是两种行为侵害不同的法益，因而两种行为本质不同，具有不同的社会危害性。首先需要解决的是确立本罪所保护的法益是什么，什么行为侵害了这样的法益，然后才知应当怎样区分。而后，根据法理分析秘密型与公然型的聚众淫乱行为分别应当怎样定性，这实际上也是对本罪法益的进一步确认。
　　法益是制定刑法的唯一根据，无法益侵害则无刑法上的犯罪。社会犯罪本质观的法益概念因为“过多的强调抽象的国家、社会利益甚至是宗教、伦理秩序，人权非但难以得到保障，还极易为刑事立法、司法上的恣意行为所利用”，因而被否定。人本主义法益观指出，法益是具体的实存的权益，法益以个人保障为基础，无个人法益为根据，则不存在法益。与社会犯罪本质观相比，人本主义法益观为防止刑事立法的随意性及保障人权提供基础。聚众淫乱罪是以社会犯罪本质观确立的罪名，

它侵害的是社会的良风美俗。而根据人本主义法益观，社会良风美俗不符合人本主义法益观的两个核心特征，即实体性、明确性和个人法益性。社会的良风美俗不是实体性和明确性的利益，并且也难以和个人保障挂钩。无法说明聚众淫乱罪是为保护行为人本人的权益；而秘密进行的聚众淫乱行为，难说这会侵害到其他人的权益。那么聚众淫乱行为是否侵害社会法益呢?社会法益是超个人法益，按照米歇尔·马克斯阐释，“超个人法益，由个人法益所衍生，如果超个人法益与个人法益无关时，则不得视为法益”，“超个人法益只不过是多数个人法益的集合而已”。也就是说，没有个人法益为支持的社会法益也是不存在的。秘密的聚众淫乱行为，在不为人知的情况下发生，不会侵害到公众的权益，因为没有个人法益受损害，也不存在侵害社会法益。公然的聚众淫乱行为，在公开的情况下进行，已经侵害到他人的权益，因而侵害了以个人法益为基础的社会法益。
　　“刑法规定本罪，并不只是因为行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。”可见，秘密型的聚众淫乱行为，没有侵害个人法益，因而是无法益受害的行为。公然型的聚众淫乱，公开地侵害了公众对性的感情，直接伤害了他人的道德情感，干扰了他们进行正常活动的自由，是侵害了法益的行为。因此，法益是否会受侵害成为区分秘密与公开的关键。笔者认为，公开与秘密的区别不能单纯从场所或参与人数来判断，而应当具体分析个案，以行为人故意侵害法益为标准来进行判断。应当把握三个要素，一是行为处所从空间上看是否封闭，即是公共场所还是私人住宅，但这不存在恒定的地理界限。私人建筑也可能会是公共场所，如私人商店在营业的时候是公共场所，家庭建筑物的走廊在所有的时间都是公共场所。二是现场是否客观上有多人或不特定人经过，即根据客观的情境，在此处实施的淫乱行为能够或有可能被不经意的旁人看到。三是主客观相一致，即行为人故意在公开处所实施聚众淫乱行为。公开是指行为人故意在空间上不封闭并且人多或不特定人经过之处实施淫乱行为。不同时符合这些要素的，则是秘密的，如在午夜无人的广场上、在私人住所、宾馆房间等，是秘密的。因为这些场所表明行为人主观上是要避开公众，不具有公然侵犯社会秩序的故意，而是自视为一种秘密的私人行为。在客观上其行为也不会侵犯社会秩序和他人的性感情。
　　秘密的聚众淫乱行为，因为没有侵害到法益，不符合犯罪的本质，不应是犯罪行为，而是纯粹道德问题，至多将其作为一种行政法上的违法行为。公然的聚众淫乱是对社会秩序的侵犯，侵害到公众对性的感情，是侵害法益的行为，符合犯罪本质。
　　此外，二人公然淫乱，在我国刑法中并没有规定为犯罪。如二人在公共场所自愿发生性交或者裸露身体，使众人有目共睹，此类行为在社会危害性的程度上丝毫不亚于聚众淫乱行为，同样侵害了他人的性感情，伤害他人道德情感，妨害他人自由，因此，应当根据其具体情节，予以犯罪化，而不再作为一种非犯罪行为对待。
　　三、聚众淫乱罪的法理分析
　　根据以上对秘密型和公然型聚众淫乱行为的区分，本文从刑法与道德的关系、刑法谦抑性两个角度，进一步分析这两种行为的性质，以期对聚众淫乱行为的犯罪化与非犯罪化探讨提供思路。
　　(一)刑法介入道德的准则
　　要回答道德是否能上升到由刑法保护，刑法介入道德的准则是什么，实际上是要明确刑法与道德的关系。在法律与道德的关系问题上，曾存在如下三种观点，并直接对法律(刑法)的制定产生深远影响：(1)一元论。法律被视为道德的附属物，是达到道德目的的一种手段，法律必须服从道德。中国古代刑法的儒家化就是这种理论影响的产物，以礼入法，礼法合一，以礼的精神指导法律制定，法律是礼的体现。法律随之就被逐渐道德化。(2)二元论。法律完全依附于道德的流弊，遭到了启蒙思想家们的强烈抵制，自然法理论为法律与道德分离打下基础，如格老秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等思想家，将法律与道德神学理论区分开来，并力图探究出法律所特有的性质。随着分析法学派的兴起，法律与道德之间的联系被完全截断，“恶法亦法”，成为盛行的观点，受此观点影响，刑法转而成为一种与道德无涉之物。(3)折中论。及至20世纪中叶，特别是目睹纳粹刑法对道德的摧残后，“恶法亦法”的观念，逐渐丧失了人们的支持，法律与道

德只是庞德所谓的实现“社会控制”的两种并行手段，不能互相取代。哈特亦抛弃了其以往将法律视作与道德无涉之物的观点，转而认可了法律中应体现最低限度的道德，现代刑法深受此种思想的影响，力图以刑法维护最低限度的道德。因此，现代刑法是对基本善恶的道德维护，那种将道德领域视作刑法调整禁区的观点，实际上是对刑法与道德关系错误认识的表现。
　　聚众淫乱行为违背了道德，这一点是公认的，但这种违背道德的行为，能否纳入刑法的调整范围呢?易言之，这种道德是否由刑法维护?如上所述，道德不等于法律，但认为法律是与道德无涉之物也不正确，现代刑法认为，刑法所维护的道德是最低限度的道德。“值得刑法保护的伦理道德，只能是统治者认为对 社会的正常发展，从而维护统治的稳定所必需的这部分”，也就是说，某种伦理道德是否应当由刑法保护，取决于统治者的价值观，如果统治者认为对维护社会的正常发展、维护统治稳定所必需，则这种伦理道德就是值得刑法保护的。
　　按照富勒的说法，在道德价值的等级体系中，存在两个级次，一种为“义务道德”，“它设立了一些基本规范，没有这种规范，人们就不可能组成一个有秩序的社会，或者说，没有这些规范，为某些特定目的而组织起来的社会就不可能达到它的目标。”一种为“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德……是以人类所能达致的最高境界作为出发点”。从刑法的角度，人们力图以刑法维护最低限度的道德，凡是违反“义务道德”的不道德行为，则社会危害性严重，应当定罪；而仅仅违反了“愿望道德”的不道德行为，社会应当予以谴责，但法律不应介入打击。
　　根据通行的性道德观念，性行为应具有非公开性、对象特定性和相对性等，性行为遵守非公开性，即是性行为道德上的“义务道德”，因为公开的性行为将会冒犯(损害)到其他遵守性行为非公开的性道德观之人。因此，对于公然型的聚众淫乱，因为违背了性道德最基本的非公开性的要求，不利于维护社会伦理秩序，并且公然地伤害信仰这种义务道德的公众对性的感情，应当入罪；而秘密型的聚众淫乱，违背的是性行为遵守对象特定性，违背的是性行为道德上的这一“愿望道德”，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种性道德体系属于‘应当为善’的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”因此，秘密型的聚众淫乱行为不应当人罪。
　　(二)刑法谦抑主义
　　犯罪化仅有必要性是不够的，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即“谦抑主义”精神的正当根据。耶林指出，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”可以从耶氏论述的刑罚的负面价值出发，得出刑法必须谦抑的思想。但是，谦抑作为一个法律术语，大致存在如下三种表达方式：(1)第一种观点认为，刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用或者不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。(2)第二种观点认为刑法的谦抑性具有以下三个含义：第一是刑法的补充性，即刑法具有的、保护法益的最后手段的特性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。第二是刑法的不完整性，即刑法不介入市民生活的各个角落的特性。如果像上面那样认为刑法具有补充性的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由的尊重性，是指即使现实生活中已发生了犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人与他人交往中难免产生矛盾，因此，每个人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止，反过来就容易阻碍社会的活动。(3)第三种观点认为，所谓刑法的谦抑性，“乃刑法应基于谦让抑制之本旨，在必要及合理之最小限度范围内，始予以适用之思想。此项思想，系将刑法作为保护个人生活利益之最后手段，又称为刑法之最后手段或补充性，又因其蕴含有刑罚动用愈少愈好之思想在内，故又称之为刑罚经济之思想。”
　　综合以上对谦抑主义的论述，谦抑

主义要求刑法应当具有宽容性、补充性、经济性。以下从这三个方面对聚众淫乱罪进行考量。
　　从刑法的宽容性角度来看，聚众淫乱这种行为虽与社会伦理道德相违背，但并未对社会造成显著的威胁，尤其是秘密型的聚众淫乱行为，具有非暴力性和自愿性，并处在不为人知的状态，一般认为没有具体的受害人，且参与人往往并不认为这是有害于社会或应受谴责的行为；公然型的聚众淫乱行为则不然，是对公共秩序的破坏，严重影响社会风化，侵害他人的性感情。
　　从刑法的补充性角度来看，刑罚作为正式控制手段，应当是抗制违法犯罪行为的最后手段，在能够采用非正式手段如习惯、道德或者采用其他法律手段无效的情况下，才动用刑罚抗制犯罪。聚众淫乱罪具有非暴力性与自愿性，社会危害性相对不大，主要涉及道德伦理问题，对于秘密型的聚众淫乱行为，完全可以采用刑罚措施之外的其他方法，如道德教育、行政处罚来对待；而公然型的聚众淫乱行为不但侵犯了伦理秩序，而且侵害了他人的性感情，妨害他人的自由，应当承担相应的责任。虽然我国《治安管理处罚法》对聚众淫乱行为进行打击，但是，实际情况却是，一旦聚众淫乱发案，要么未作处理，要么由刑法制裁。可以说，目前对聚众淫乱行为的行政规制时常处于一种虚置状态，从而违背了刑法的补充性、最后手段性。可以说，刑法将聚众淫乱罪纳入自己的调整范围，一定程度上消解了行政处罚对违法犯罪行为的预防和惩治作用。
　　从刑法的经济性角度来看，聚众淫乱罪的侦查成本、行刑成本均较大，而效益较低。几乎所有的关于本罪的案例，都是参与人以秘密的形式，在不为其他人所知的情况下实施聚众淫乱行为，无疑增加了诉讼成本。由于行为人在秘密空间进行聚众淫乱活动，调查取证困难，侦查成本高，而效益低。
　　本罪的行刑成本高，而改造效果不佳。本罪的参与者认为参与聚众淫乱是自己的自由，至少在他们的团体内，这是自己的自由，是与他人无关的行为，因此，犯罪人主观上对国家干预心存不解甚至抵制，在这样的状态下要顺利改造犯罪人，所必须投入的行刑成本是难以计量的。此外，由于聚众淫乱行为往往非常隐秘，可以认为这种行为犯罪暗数大，这就造成同样实施了此类行为有的能得到规制，而有的只能放任自流，导致执法上的不公平，而这更增加了犯罪人的抵制心理。从行刑效果来看，对这种行为施行刑罚通常作用不大，对于淫乱者而言，要戒除他们对性行为的心瘾及精神依赖，刑罚难以起到应有的效用。从改造的理想角度考虑，最佳方式是对犯本罪的犯罪人实施心理治疗，而我国目前的监狱改造制度并不能达到对这些犯罪人进行心理治疗的要求，多数监狱并不存在心理治疗的资源，即使有也难以保障会用于这种轻罪犯人的改造。
　　刑法的目的是通过对犯罪人进行刑事处罚达到特殊预防与一般预防的目的。笔者认为，用刑法预防此类行为成本太高而且效益低。因为从特殊预防角度看，行为人自认为仅仅是违背道德的行为而受刑事处罚，内心不服，对法律产生信仰危机，甚至抵制法律，难以真心悔罪；并且由于监禁刑适用，使行为人在狱中交叉感染，易习得犯罪；而罪犯之名使其再社会化困难，甚至仇视社会，成为社会不稳定因素，可见，预防行为人再犯罪的目的难以实现。从一般预防来看，刑罚威慑力固然强大，但在有其他手段如道德教育， 处罚，这些比较缓和的措施可以制裁和预防此类行为，却采用了刑罚这一最严厉的制裁方式，立法不免让人感到严苛，使人产生同情犯罪人的心理，社会效果和法律效果不能达到统一。人们不认可这样的立法，会对法律正当性产生怀疑，甚至对法律产生信仰危机，因而预防犯罪的效果大打折扣。
　　四、结语
　　聚众淫乱罪应采取犯罪化和非犯罪化并进的改革路径。聚众淫乱分为秘密型和公然型的聚众淫乱行为，这两种类型具有不同的性质。秘密型的聚众淫乱行为应当非犯罪化，而公然型的聚众淫乱行为应当犯罪化。
　　由于秘密型的聚众淫乱违背了性行为对象特定性和相对性这一“愿望道德”，违背了应该向善的要求，社会危害性较弱，不具有处罚的必要性；从法益侵害角度看，秘密型的聚众淫乱并没有侵害到个人法益，无论是对行为人自身还是对他人，法益均未受侵害，这类行为不符合犯罪本质；从刑法谦抑的角度看，处罚秘密型的聚众淫乱，违背刑法宽容性、补充性、经济性即谦抑主义这一正当根据，不应当入罪

　　公然型的聚众淫乱行为，违背了性行为不公开性这一“义务道德”，伤害了那些信仰此“义务道德”的公众的情感，具有处罚的必要性；公然型的聚众淫乱行为伤害了他人的道德情感，妨害了他人活动自由，具有法益侵害的性质，符合犯罪本质；从刑法谦抑的角度，处罚公然型的聚众淫乱，不违背刑法宽容性、补充性、经济性即谦抑主义一这正当根据，应当人罪。
　　针对聚众淫乱罪完全除罪化的观点，笔者认为，聚众淫乱罪不能完全废除，否则就忽视了刑法维护道德秩序的功能，认为刑法是一种与道德无涉的立法，显然过于偏激，有矫枉过正之嫌。处罚公然型的聚众淫乱并不会侵犯隐私权，因为行为人聚众淫乱已然选择了公开方式，那么就已经表明这并非行为人隐私，但处罚秘密型的聚众淫乱则有侵犯隐私之虞。公然的聚众淫乱并非无法益侵害，在公开状态之下，这种淫乱行为伤害他人的性感情，是侵害了法益，符合犯罪本质。处罚公然的聚众淫乱并不是对个人自由和权利的侵犯，因为自由是法律之内的自由，每个人的自由都是有限度的，个人的自由和权利行使应以法律为限，以不侵害他人为限。公然的聚众淫乱不是纯粹道德问题，这已经伤害了他人的性感情，突破了最低限度的道德。虽然此法二十几年不用，但并不能完全废除此罪之规定，因为在其他国家立法中有公然猥亵罪，而我国立法并未设置，这并不意味着我国不存在或以后不存在公然的淫乱，为了保持立法的前瞻性，公然的聚众淫乱罪的规定是必要的。此外，我国现行立法对二人的公然淫乱行为并未规制，从罪刑法定出发，这种行为不是犯罪，但这类行为与公然的三人以上淫乱行为的社会危害性相当，理应入罪。