[摘 要] “扒窃”直接入罪，其目的是除保护财产权外，保护社会善良风俗与社会公众财产安全感。“扒窃”直接犯罪化，虽然符合刑事政策，但也产生一个行政处罚与刑事处罚如何合理衔接的困境。要摆脱这种困境，出路在于根据“扒窃”直接入罪的保护法益，合理划定“扒窃”行为范围，将其限制于公共场所公然实施的窃取他人随身携带财物的行为。
　　[关键词]扒窃；入罪；法益；公共场所；随身携带财物
　　
　　引言
　　盗窃罪作为一种常见的财产犯罪，在1979年刑法中，它与抢夺罪、诈骗罪一样，都是一种纯正数额犯，都有“数额较大”的入罪门槛限制。但在1997年刑法中，盗窃罪的纯正数额犯标准被打破，“数额较大”不再是唯一的定罪标准，“多次盗窃”的，也构成盗窃罪。2011年《刑法修正案（八）》（以下简称修正案八）在盗窃罪的“非数额化”道路上更是大踏步前进：将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为直接入罪，不需要数额要求。其中，最具争议的是“扒窃”直接入罪。“扒窃”除了侵害财产权以外，还侵害了什么法益，以至于立法在其入罪门槛上去掉了“数额较大”的要求，这种修改是否会导致盗窃罪犯罪圈的不当扩大？这是“扒窃”直接入罪引致的疑虑。在修正案八之前，“扒窃”一般是根据《治安管理处罚法》进行处理，数额较大的才按盗窃罪追究刑事责任，“扒窃”直接入罪后，难免与行政处罚产生冲突，该如何协调？这是“扒窃”直接入罪所带来的困境。法律一旦制定，就应当得到严格执行。“扒窃”既然已被直接入罪，必须得到执行，但如何实施该规定才不至于违背刑法的谦抑性原则与罪刑均衡原则？这涉及“扒窃”直接入罪的司法出路问题。wWw.11665.cOM本文以下对这三个问题进行探讨。
　　一、“扒窃”直接入罪的疑虑：正当性何在？
　　立法者将某种行为入罪，必须具有正当性，否则难以成为良法。犯罪的本质在于行为的法益侵害性，某种行为之所以被作为犯罪处理，就是因为它侵害了刑法所保护的法益。这是目前的主流观点。为此，探究某种行为入罪的正当性，其实也就是考量其是否侵害了刑法所保护的法益。“扒窃”直接入罪的正当性也应当从其法益侵害性来考量。
　　“扒窃”行为肯定侵害了财产权，这是不言自明的。但是，这种财产权的侵害性并不足以让“扒窃”行为直接入罪。因为一般盗窃行为也侵害了财产权，但刑法并没有直接将其入罪，而是规定了“数额较大”的要求，如果仅仅以“扒窃”行为侵害了财产权，就将其直接入罪，明显违反罪刑均衡原则。只能是因为“扒窃”行为除了侵害财产权外，还侵害了其他法益，刑法才将其直接入罪，而不需要“数额较大”。从刑法修正案八将携带凶器盗窃、入户盗窃等直接入罪的情形来看，也说明了这一点：携带凶器盗窃不仅侵害了财产权，而且也侵害了生命健康权；入户盗窃不仅侵害了财产权，而且也侵害了公民的生活安宁权。这也就是说，携带凶器盗窃所侵害的生命健康权、入户盗窃所侵害的生活安宁权与一般盗窃犯罪的“数额较大”要求具有相当性，因而可直接入罪。
　　那“扒窃”行为除了侵害财产权以外，还侵害了什么法益呢？全国人大常委会法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的修改情况的汇报》是如此说明的：“有的常委委员、部门和地方指出，扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定。法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。”据此立法说明，有人认为“扒窃”直接入罪的必要性在于：一是其技术含量较高；二是通常具有常习性；三是具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强；四是往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人人身的可能；五是该类犯罪目前比较嚣张，危害性较大。[1]从这些立法说明与学理解释来看，“扒窃”之所以直接入罪，一是主观方面，行为人多为惯犯，主观恶性较大。这其实是与多次盗窃入罪的理由相同；二是客观方面，“扒窃”除侵害财产权以外，还危及公民的人身安全，社会危害性较大。
　　以主观恶性作为直接入罪的依据，很难说具有正当性，因此需要讨论的是第二方面的依据。确实，“扒窃”一般是在公共场所所实施的行为，行为人往往是多人共同实施，不仅其他人不敢阻止，被害人即使发现了也不敢拿他们怎么样，对公民的人身健康权具有一种威胁性。但是，立法并没有将“扒

”限于共同实施的行为，有些“扒窃”行为是单人实施的，并不会危及公民的人身安全，对这些行为直接入罪，并不具有正当性。这里可以考虑作为正当性的是，“扒窃”行为的公开性所带来的社会危害性。但是，社会危害性是一个抽象而笼统的概念，还需要确定其具体的内容，即具体的法益。
　　一些地区的刑法规定，在车站或码头实施盗窃行为的，属于六种加重盗窃行为之一。车站、码头等公共场所是“扒窃”行为的高发地。因此，该规定类似于我国“扒窃”直接入罪的规定。对于为何要加重此类盗窃行为的处罚，学者的解释是，车站、码头行人的财物需要特别保护，因为这些地点的行人大多为离家在外的游子，其财物一旦被窃，往往给其带来更严重的不利影响。[2]
　　这种法益考量思路虽具启发性，但并不适合我国“扒窃”直接入罪的法益考量。因为根据一般理解，“扒窃”是指在公共场所窃取他人随身携带财物的行为，[3]行为实施地并不限于车站、码头等交通枢纽，还包括其他公共场所，如公共交通工具、公园等。为此，“扒窃”的对象并不限于出门在外的游子，还包括一般公民，因而认为“扒窃”对象的财物更需要保护的立法依据是不能成立的。
　　其实，“扒窃”之所以不需要“数额较大”也可直接入罪，关键在于“扒窃”行为的公开性所造成的法益侵害。善良风俗与公众安全感，这是一个国家与社会稳定发展的重要基础，是各国刑法保护法益之一。“扒窃”行为不仅侵害了财产权，而且由于其公开性，也侵害了社会的善良风俗和公众财产安全感。这是因为，根据美国学者威尔逊（james q. wilson）和凯林（george l. kelling）提出的“破窗理论”，无序行为具有感染性，较小的无序往往会导致社会控制力的削弱，引起更加严重的无序甚至犯罪。[4]在公开场合的扒窃行为，虽然侵害的财产权并未达到成立盗窃罪的数额较大标准，但却给一般公众造成了社会无序的印象，引起社会公众的恐惧感，并进而可能引发更多的类似行为，不利于社会稳定。出于社会秩序管理的刑事政策，有必要将此类行为作为犯罪加以打击，而不论其窃取财产数额是否较大二、“扒窃”直接入罪的困境：刑事处罚与行政处罚如何衔接？
　　“扒窃”直接入罪虽然有其正当性，并不完全像一些学者所说的，只是“刑事立法功利化倾向进一步加剧的后果，是刑法万能理念的进一步体现”，[5]但是，在我国目前这种不法行为行政裁制与刑事制裁二元机制的语境下，其适用也面临一个严重的困境：如何与行政处罚相衔接？
　　2005年的《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”此规定的“盗窃”包括“扒窃”行为，而且实践中相当部分“扒窃”行为也是当作治安案件处理的。由于根据修正案八的规定，被直接入罪的“扒窃”行为并不需要有“数额较大”的情节，为此也就产生一个“扒窃”行为刑事处罚与行政处罚如何合理衔接的问题：
　　一方面，将《治安管理处罚法》的“盗窃”行为限制于一般盗窃，将所有“扒窃”行为都作为犯罪处理，虽然在形式上看似解决了问题，但却违反了刑法的谦抑性，有不当扩大打击范围的嫌疑。因为刑罚作为一种最后制裁手段，只有在其他制裁手段，如行政制裁、民事制裁不足以抑制不法行为时才能动用，将“扒窃”行为排除在行政处罚范围之外，直接动用刑罚措施，违反刑法谦抑性。而且，不管“扒窃”行为情节如何，直接作为犯罪处理，也不符合罪刑均衡原则，很难让一般社会公众接受，因为有些“扒窃”行为只是初犯或者只是单人行为，而不是惯犯或者共同行为。正因为这一点，有学者认为，不具有多次性或数额较大情节的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪，否则就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑法处罚的范围，混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。[6]
　　另一方面，如果仍然维持部分“扒窃”行为作治安案件处理、部分“扒窃”行为作犯罪处理的格局，虽然有利于保持刑法谦抑性，维持罪刑均衡原则，但又面临在何种情况下作为犯罪处理，在何种情况下作为治安案件处理的问题：仍然根据数额标准呢？还是根据行为人的主观恶性？而且，在立法没有作明确规定的前提下，按此种思路处理“扒窃”案件，实际相当

于赋予司法人员以自由裁量权，这种自由裁量权虽具有合理性，但其行使又面临一个如何制约的难题。
　　三、“扒窃”直接入罪困境的出路：“扒窃”行为的合理限制
　　虽然“扒窃”直接入罪确如一些学者所说的，在有些方面欠缺周全考虑，更像一种部门立法的产物。[5]但是，既然立法已经作出规定，从司法适用的角度来讲，只能尽量采取合理措施，避免这种不周全所带来的负面后果。对此，有学者提出，应当从实体、程序以及司法认定三个方面的变通来解决：在实体上通过司法解释方式仍然以数额限制“扒窃”行为的犯罪化；在程序上以《刑法》第13条规定的“但书”为依据，将某些轻微的“扒窃”行为予以非犯罪化；在司法认定上，将“扒窃”概念严格限定于公共场所的窃取贴身财物的行为。[7]
　　很明显，上述实体变通措施是行不通的。因为修正案八之所以将“扒窃”行为单独出来，就是为了将其入罪时摆脱一般盗窃罪的“数额较大”要求，即“扒窃”入罪没有数额要求。[8]如果通过司法解释将“扒窃”行为限制于窃取数额较大的行为，显然违背立法目的，应属无效解释。程序上的非犯罪化处理，虽然具有可行性，但也应当以实体规定为标准，而且何为轻微“扒窃”行为，应当通过什么标准来界定，不无疑问。因此，最为可行的措施是通过严格限定“扒窃”行为范围来合理划定“扒窃”直接入罪的范围。
　　但如何来限制“扒窃”行为范围呢？犯罪的本质在于其法益侵害性，法益可以清楚限缩刑法的保护范围，具有一种可罚性限缩机能。[9]因此，对此问题，关键在于根据“扒窃”直接入罪的保护法益，即社会善良风俗与公众财产安全感，通过限制“扒窃”行为的构成要素，达到合理划定“扒窃”直接入罪的打击范围，在保证不背离刑法谦抑性原则的同时，做到罪刑均衡。
　　首先是对“扒窃”概念进行限制性解释。根据《现代汉语词典》，“扒窃”也就是“从别人的身上偷窃（财物）”。很明显，这是日常生活的含义，其与一般盗窃的区别在于窃取的对象是随身财物，而不是其他财物。以此含义理解盗窃罪的“扒窃”，明显不符合“扒窃”直接入罪所保护的法益。如前所述，“扒窃”直接入罪所需要保护的法益，除了财产权外，在于社会善良风俗与公众财产安全感。而社会善良风俗与公众财产安全感，并不是只要扒窃行为都能侵害的，只有那些在公开场所所进行的扒窃行为才会对这种法益造成严重损害。因此，从法益保护的角度来看，应当将“扒窃”限制于公共场所窃取他人随身携带财物的行为。
　　其次是将“扒窃”限制于公共场所实施的窃取行为。“扒窃”直接入罪的关键在于其行为公开性。唯有公开性，才能体现行为人公然挑战法律规范的主观恶性，才会给社会善良风俗与公众财产安全感造成严重损害。因此，将“扒窃”实施地限制于公共场所，这是达成共识的观点。[3]问题是，何为公共场所？是不是所有发生于公共场所的扒窃行为都属于刑法中的“扒窃”？有人认为，这里的公共场所是指不特定或者多数人能够进出的场所，除了公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所，如机关单位的便民服务窗口、走道、电梯等。[8]本文认为，这是一种僵化的定义方式，有待斟酌。“扒窃”直接入罪的关键在于其公开性对社会善良风俗与公众财产安全感所造成的侵害，而不是因为其发生于某个地点。即使发生于车站、码头，如果行为实施时，只有一两人在场，并不足以对社会善良风俗与公众财产安全感造成损害，因而也不宜认定为“扒窃”，而只能按一般盗窃处理。因此，何为公共场所，除了地点是不特定人能够进出的场所外，还要求行为实施时有不特定多人在场。在凌晨除被害人以外空无一人的车站窃取他人随身携带的物品，不能认定为“扒窃”。
　　再次是严格限制“随身携带财物”的范围。窃取随身携带财物，这是“扒窃”的本来含义，对此无疑义。有分歧的是，何为随身携带财物？有人认为，它是指他人带在身上或者置于身边附近的财物；[3]另有人认为，它既包括手中握有的财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物。[10]很明显，以上两种观点都是一种财物占有的观点，从盗窃罪非法变更占有的属性来看，也许是正确的。但用以解释“扒窃”直接入罪的正当性，进而限制“扒窃”直接入罪范围，却非妥当。从前述法益

护对象来看，能否认定“扒窃”的关键在于行为是否具有公开性。没有这种公开性，窃取行为虽然侵害了被害人的财产权，却没能对社会善良风俗与公众财产安全感造成损害，因而不能认定为“扒窃”。这种公开性对于财物的要求来看，应当是指根据普通人的认知能力，在当时情况下，也能识别出财物属于被害人的占有物，并进而能够识别行为人的行为属于窃取行为。如果窃取的财物，虽是被害人身边的财物，或者被害人目光所及的财物，但当时在场的其他人员不能识别财物的占有人，不能认定行为人的行为性质的，也不能认定为“扒窃”。因此，“随身携带财物”应当限制于那些当时周围人员能够认定属于被害人占有的财物。 四、结语
　　随着社会关联性的增强，行为的外在性，即行为对外界造成的影响越来越复杂，一个行为往往会造成连锁的反应。面对这种变化，用单一罪名保护单一法益的做法已经很难应对面临的社会问题。为了解决此类问题，立法者不得不扩大单一罪名的法益保护范围，将原本不属于该种罪名的法益也纳入保护范围。修正案将“扒窃”直接入罪，就属于此类情形。虽然从刑法规范体系来看，也许不合理，却符合刑事政策。但是，在目前不法行为刑事制裁与行政制裁二元机制下，“扒窃”直接入罪不仅有可能不当扩大盗窃罪的犯罪圈，也使得“扒窃”行为的处理陷入一种行政处罚与刑事处罚如何合理衔接的困境。如何摆脱这种困境，关键在于将“扒窃”直接入罪的法益保护范围合理限制于财产权、社会善良风俗与公众财产安全感，并以此法益范围合理界定“扒窃”行为，将其限制为一种在公共场所公然实施的窃取他人随身携带财物的行为。
　　
　　[参考文献]
　　[1]郎胜.刑法修正案(八)〉解读[j].国家检察官学院学报,2011( 2).
　　[2]林东茂.一个知识论上的刑法学思考[m].北京：中国人民大学出版社，2009：157.
　　[3]张明楷.盗窃罪的新课题[j].政治与法律,2011(8).
　　[4]李本森.破窗理论与美国的犯罪控制[j].中国社会科学,2010(5).
　　[5]李翔.新型盗窃罪的司法适用路径[j].华东政法大学学报,2011(5).
　　[6]陈丽平.“扒窃”行为是否入罪存争议 何为“凶器”难确定[db].http：//www.legaldaily.com.cn/government/content /2011/01/09/content_
　　2432380．htm? node = 21502,2012. 4.10.
　　[7]付立庆.让立法远离浪漫主义的迷雾[n].法制日报,2011/3 /30.
　　[8]陈家林.论刑法中的扒窃——对<刑法修正案>(八)的分析与解读[j].法律科学,201(4).
　　[9]许恒达.刑法法益概念的茁生与流变[j].月旦法学杂志,2011(10).
　　[10]吴加明.《刑法修正案（八）》中“扒窃”的司法实践认定[j].中国检察官,2011(7).
　　[作者简介]顾辉辉（1991—），女，江苏宿迁人，浙江工业大学法学院，研究方向：刑法学。