摘要:基金托管人在我国证券投资基金中承担着保管基金资产,监督基金管理人投资运作的职能。与资本市场发达国家相比,我国的基金托管人扮演着消极被动的角色,可以参考公司型基金的董事会和独立董事制度,对基金托管人制度进行改革创新。
　　关键词:证券投资基金;托管人制度;委托代理
　　abstract:fund trustee assumes responsibility for the custody of the funds, investment and operation in portfolio fund of our country.compared with developed countries,fund trustee acts as passive role,so we can innovate fund trustee system by referring directory and outside director system.
　　key words:portfolio fund;trustee system; procuration
　　
　　一、基金托管人的法律地位与职责
　　
　　证券投资基金是证券市场发展的必然产物,它以专家理财、组合投资、分散风险、风险—收益比小等特色,倍受各国投资者的青睐。从本质上讲,基金是一种“众人拾柴火焰高”的集合投资制度,它的成功之处在于有效引入了信托机制。当具体执行资金信托关系时,会形成一系列人力资本(知识、技能、健康状况等)与非人力资本(物质资本)订立的契约组合。Www.11665.Com基金的运作过程实际上既是契约的执行过程,也是能力和财力的合作过程,正是依靠基金契约和托管协议,基金将管理人、托管人、投资者(基金持有人)联结起来。[1]依据信托法原理,信托一旦成立,委托人即丧失对基金财产的所有权,而由受托人享有基金财产的名义所有权,同时对基金财产进行投资运作和管理。这种信托制度的安排导致了所有权与经营权相分离的产权结构,必然会造成基金的信息不对称,从而引发经济学界热衷讨论的委托代理关系问题。
　　因此,为了保护投资者的利益,防止基金资产被管理人任意使用滥用权力,基金监管体制一般要求基金资产存放于独立的托管人处,由托管人专门负责保管基金资产并对管理人的活动进行监督,以实现基金所有权、经营权和保管监督权的三权分离、相互制约。正如国际证监会组织(iosco)在《集合投资计划监管原则》中规定的,监管体制必须寻求保全其基金资产物理上和法律上的完整,将基金资产与管理人的资产、其他基金资产及托管人的资产分离。[2]
　　由于基金托管人在基金资产安全运作中的特殊作用,各国(地区)的基金监管法规都对基金托管人的资格有严格要求,基金托管人通常由具备一定条件的商业银行、信托公司等专业性金融机构担任。公司型基金通常都要委托一个专门的机构负责保管基金资产,如美国《1940年投资公司法》规定,每家已注册的基金管理公司需将其证券和类似投资存放于保管银行(资产不少于50万美元)、证券交易所会员经纪商或投资公司。
　　信托型基金通常采用管理人和受托人分立的双重管理架构,受托人负责对管理人进行监控并保管基金资产,当然受托人也可以将保管基金资产的职能委托给其他专门的保管机关行使。如根据英国1991年《金融服务受托计划法》,单位信托中的受托人负责监督管理人以保证其按照法律和基金契约的规定管理运作基金资产,同时负责保管基金资产及其所有权文件。受托人也可以委托专门的基金托管机构负责保管基金资产,两者间通常为代理关系。我国香港地区《单位信托及共同基金守则》规定,单位信托必须委托受托人,受托人选聘管理人,对管理人的投资运作监督并保管基金资产。由此可见,无论是公司型基金还是信托型基金均无一例外的设有基金托管人,托管人最主要的职能有两项,即保管基金资产和对管理人的监督。
　　在没有继受信托法的国家(地区),虽然在投资基金架构的设计上亦模拟信托结构,由于民法没有引进信托的概念,在用语上并未使用受托人的概念,如日本的基金托管人,台湾的投资信托基金保管机构,德国的托管银行等。根据德国《投资公司法》,基金资产必须由托管银行来保管,托管银行承担核定基金单位净资产值的职责。另外,托管银行通过行使一系列法定的控制权和参与权,强化对基金制度性安全的保障。在特定的情况下,托管银行还可以代表基金持有人的利益主张权利,或者对执行基金资产的不当行为提起诉讼。[3]
　　新兴市场国家对托管人通常制定比较严格的资格要求,大都为符合一定资本条件的银行等金融机构,并由监管机构审核批准。例如泰国要求托管人必须是资产在2亿美元以上的商业银行或财务公司,资本在3 000万美元以上的证券公司而且连续盈利要达5年以上。我国对基金托管业务实行审批制,根据2005年1月1日起开始实施的《证券投资基金托管资格管理办法》,基金托管人必须是经中国证监会和中国银监会批准的满足一定条件的商业银行,与其他国家(地区)的规定相比较,我国托管人的选择范围十分狭窄,准入门槛过高,不利于托管业务的发展。
　　
　　二、我国现行基金托管人制度存在的问题
　　
　　从2004年6月1日起施行的《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《基金法》)的有关条文可以看出,我国的基金采取类似于英国单位信托基金的治理模式。托管人保管基金资产并监督管理人投资运作,托管人与管理人相互分离,各自为独立的法人,两者之间没有任何关联或隶属关系,同时强调托管人对管理人的监督和制衡。[4]但与资本市场发达国家相比,我国的基金托管人扮演着消极被动的角色,这不仅与其监控信息、能力、动力等各国共存的问题有关,而且也受制于我国相关法律法规的疏漏与滞后。
　　(一)基金托管人缺乏独立性
　　托管人的职责是保护资产的安全,各国(地区)法律一般强调基金资产的独立保管,特别是与管理人的资产处于分离状态。iosco《集合投资计划监管原则》第二原则第3条对独立性提出了要求,托管人业务上应当独立于基金管理人,并且按照投资人的最大利益行事。在契约型基金下,托管人处于特殊地位,代表投资者与管理人签订信托契约、保管基金资产并负责监督经理人对基金资产的运作。我国的管理人通常是基金的发起人,有权决定托管人的选聘,并且经中国证监会和中国银监会批准后有权撤换托管人,从而使托管人处于一种相对从属的弱势地位。这就产生了一个悖论,一方面托管人的职责是保管基金资产和监督管理人对基金的投资运作;另一方面托管人的职责却又是管理人赋予的。其结果必定会导致托管人为了获取稳定的托管收入而忽视基金持有人的利益,这距离投资基金制度赋予托管人的有效监控职能相距甚远。更何况基金托管已成为商业银行一项重要的中间业务和利润增长点,市场竞争日趋激烈,在利益的驱动下,托管人有可能纵容、迁就管理人的违法违规行为,无法有效地履行监督职能。[5]
　　(二)基金托管人的监督职责不清

　　基金托管人的监督职责究竟是一项监督权利还是监督义务,我国现行法律法规缺乏明确规定。《基金法》第30条规定,基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向中国证监会报告。对于托管人依据该条之规定所负的职责究竟是一项监督权利还是监督义务,在理论与实践中容易引起歧义。实践中多数基金契约将其作为托管人的一项权利,同时又作为一项义务来进行处理。但这样处理并未解决一个问题,即托管人的权利义务来源于何处。如果托管人未履行此项职责,应承担什么责任;如果其因失职行为造成基金持有人的损失,是否应承担损害赔偿责任?这些从现行法律法规中以及基金契约中都不得而知。
　　(三)基金托管人监督职责的范围太窄
　　依据《基金法》第30条的规定,托管人的监督范围仅限于管理人的投资运作存在违法违规及违反基金契约等行为,对于管理人违反信赖义务的情形则未作规定。此外在操作层面上,托管人只是被要求对管理人的投资行为进行监督,但是在现行的制度框架下,托管人根本无法履行这一职责。由于管理人买卖有价证券的指令无需通过托管人审单监督后下单,而是通过其租用的交易席位直接进入交易所主机撮合成交,托管人只有在对闭市后所传送的基金当日已经发生的交易数据进行分析后才能够得知基金当日投资行为是否违规。由于交易所的交割是无条件的,即使托管人发现管理人的投资行为违法违规或违反基金契约,但是已经交割,根本无法执行。因此,《基金法》规定的托管人对管理人的监督只能是事后监督,托管人至多是扮演“保管人”、“核对员”的角色,根本不能起到基本的监督作用。
　　(四)缺乏监控利益冲突交易机制
　　在证券投资基金领域,利益冲突是广泛存在的。由于我国现行法规对托管人的法律地位缺乏明确的规定,对托管人处理利益冲突交易缺乏总的原则性规定,一旦出现了管理人从事一些现行法规没有明文规定的利益冲突交易,托管人是否应进行监督,在监督时应遵循何种原则进行处理,均不得而知,这使得基金持有人的利益面临很大风险。
　　
　　三、关于我国基金托管人制度创新的若干建议
　　
　　我国基金业处于发展初期,证券市场尚未成熟,托管人的行为直接关系到投资者的切身利益。针对我国基金托管人制度存在的问题,建议参考公司型基金的董事会和独立董事制度,并借鉴其他国家改革基金治理结构的经验,对托管人制度进行改革。改革的重心应该是围绕强化托管人对管理人的制衡,加强对基金持有人利益的保护来进行制度设计。
　　第一,为改变现阶段托管人在监督管理人投资运作过程中的弱势地位,可在基金管理公司设立受托人委员会,代替原来的托管人。[6]我国的契约型基金最大的缺陷是基金管理公司自律缺乏基础,托管人监管又不到位。加强监管的动力来自于投资者,最好的办法是在基金管理公司内部有一个代表基金投资者利益的常设机构以监督管理公司的运作。可以借鉴印度经验,在基金管理公司设置受托人委员会,受托人委员会由基金的资产托管机构、作为独立受托人的基金持有人以及独立董事组成。该委员会独立于基金管理公司的董事会,委员会中独立的非关联人士应占大多数。考虑到基金实际运作的特点,受托人委员会不应过多地参与基金的日常决策,而应以控制和监督为主,以解决利益冲突问题和考察管理人是否履行其信赖义务为基本目标,同时要明确受托人委员会成员的信赖义务。受托人委员会作为基金持有人利益的代表,负责对管理人进行监督。当受托人委员会成员未能履行其监督职责,对持有人的利益造成损害时,就应与管理人一起承担连带损害赔偿责任。
　　第二,实行基金监督职能和保管职能分离,受托人委员会专门履行基金监督的职能。我国《基金法》第29条规定了托管人的11项职责,但侧重于对有关资产保管、基金清算等事项的规定,对于托管人监督职责则的规定比较原则,更没有明确规定托管人在监督过程中的权利义务和责任。事实上,在基金治理结构中,受托人的核心职能应该是对管理人进行监督以保障持有人的利益,对基金资产的保管则应是一个相对次要的职能。因此,在基金“三角关系”中引入受托人委员会后,将托管人的保管职能与监督职能分开,明确规定基金须将其资产委托给专门的商业银行保管,受托人委员会专门履行对基金的监督职能,对持有人负责,代表持有人监督管理人和托管人的经营运作行为,保障基金资产的安全和高效运用。[7]这种安排既能克服原来基金治理结构中持有人利益主体缺位现象,又可以改变当前托管人重保管功能,轻监督职能的不良倾向。
　　第三,强化管理人与受托人间的信息沟通,规定基金管理人在重大交易前对基金受托人的报告义务。为保证受托人能够对管理人的投资运作有关事项进行恰当的评价,管理人除了依法进行信息披露外,在其执行一定数额的重大交易之前还应向受托人报告,以克服管理人与受托人之间信息不对称的缺陷。如果受托人在规定的时间内未提出异议,管理人即可以执行交易;同时,受托人也有义务向管理人提供其进行判断所必需的信息。如果受托人有合理的理由对管理人的行为产生怀疑时,有权聘请会计师、律师等一些专业机构和人员进行调查。
　　第四,如果囿于条件还不能在基金管理公司设立受托人委员会来代替托管人,可以通过以下措施来加强托管人的监督职能。(1)改革托管人的资格条件,科学设计托管人资格指标。根据《证券投资基金托管资格管理办法》,有资格担任托管人的都是符合一定条件的经中国证监会和中国银监会批准的中资商业银行,这无形中造成了托管人市场的垄断。可考虑对于基金托管业务实行注册制,托管人的资格条件主要由市场竞争机制决定,将可充当托管人的范围扩大到证券交易所、证券公司、期货公司以及投资公司等非银行金融机构。(2)改变现阶段托管人由管理人选聘的做法。可以考虑在基金发行初期由监管部门指定一个临时的托管人,在基金发行完毕后召开基金持有人大会,由持有人选择确定托管人,这样可实现托管人与基金的利益“脱钩”,更有利于托管人发挥监督职责。(3)在法律上强化对托管人的监督职责,特别是要明确托管人作为基金财产名义所有者代为行使基金财产损害的索偿权及其程序。
　　
　　参考文献:
　　[1] 张广兴,李强,王新玉. 我国基金托管人监督职责问题研究[j].商业研究,2006(19):73.
　　[2] 陈春山.证券投资信托契约论[m].台北:台湾五南图书出版公司,1987.
　　[3] 欧阳卫民.中外基金市场与管理法规[m].北京:法律出版社,1997.
　　[4] 王苏生.证券投资基金管理人的责任[m].北京:北京大学出版社,2001.
　　[5] 李克强.开放式基金治理结构问题研究[j].河北师范大学学报(哲学社会科学版),2004(3).
　　[6] 柳志伟.基金业立法和发展:比较与借鉴[m].北京:中国政法大学出版社,2003.
　　[7] 吴亮,吴昭晖. 印度基金受托人的独立性与我国基金托管人制度创新[j].亚太经济,2002(2):24.