摘 要：2006年开始施行的新《公司法》在有限责任公司股权转让规则的设计上仍然存在逻辑上的缺憾，使得股权转让的效率受到限制，难以保证交易各方的利益公平。为取得股东交易利益与有限责任公司“人合”性之间的平衡，本文作者提出了“禁止反言”、“对外转让程序的内化自由”、“允许竞价”、“转让向隔者”和“一次终止选择”等五项原则，尝试通过对股权转让中的“同等条件”、“优先购买权”、终止转让程序等规则的进一步明确和完善，使股权转让规则更为严密和具有可操作性。
关键词：有限责任公司；股权转让；股东交易利益；同等条件；优先购买权
abstract: the rule for equity transfer of limited companies in the new corporation law (2006) is liable to limit the efficiency of the transfer and may lead to the unfairness of shareholders′ interests. the paper advances five principles to balance interests of parties in transfer. the clarification and improvement in identical terms, purchasing priority and termination procedure will make the rule more sound and practical.
key words: limited company; equity transfer; shareholders′ interest in transfer; identical term; purchasing priority
2006年1月1日新《公司法》的实施是我国公司法律改革中的一件大事，这一新颁布的法律涉及了多项法律规则的大规模修改，使得我国的公司法律制度更趋合理与完善，对于规范公司运作具有极大的指导意义。wwW.11665.COm然而，在新《公司法》实施后的这一年多时间里，其中的不完善之处也已逐渐显露，企业家、法律工作者和立法者都在积极体会和应对着公司运行中不断产生的各种问题，有关部门也在加紧编写相关的司法解释，以弥补立法中的一些缺憾。在此，笔者将通过工作实践所获得的对于现行公司股权转让规则的一些想法提出来，以为促进公司法律制度的进一步发展尽一份力。
现行的新《公司法》在规定了有限公司股权转让规则的同时，充分赋予了公司股东自己设计股权转让规则的自由，该自由体现在股东可以通过章程约定股权转让规则。①虽如此，仍有很多有限责任公司，尤其是中小公司的股东，对《公司法》的内容，甚至章程的重要性不甚了解，因此，在实践中，多数公司在制定公司章程时，对于这一规则，仍只是照抄《公司法》条文，或者完全使用公司登记部门的标准文本。当然，也有公司股东虽通过律师或相关专业人员的帮助制定了符合法律及股东真实意思的公司章程，却被公司登记部门拒之门外，原因是登记备案人员在审查公司章程时认为内容过于复杂，而工作人员自身的法律知识又不足以判断该章程内容是否合法，因此，简而化之的做法就是将此类公司章程“判定”为“不合格”，拒绝登记备案——当然，公司登记部门是否有此拒绝的权力又是另外一个话题②，但是现实确实如此。
那么，既然现实如此，作为公司股权转让规则主要依据的《公司法》，就更有义务将规则设计得严密而可操作，尤其不可有逻辑上的循环，避免当股东们利益发生矛盾时，使股权转让陷入僵局。
根据现行的《公司法》，具体地说，根据《公司法》第七十二条第一至第三款内容，有限责任公司股权转让规则可示意为下图1。
从上图中，我们可以清晰地了解有限责任公司股权转让的规则，但同时，转让过程中对股东们的“考验”也就随之而来了。
考验一：选择“同意”还是“不同意”，选择诚信还是不诚信。
根据现有规则，任何股东要成功向股东以外的人转让股权，至少需要两个前提条件：一是其他股东过半数同意该转让，二是其他股东不行使优先购买权。因此，其他股东对这两个前提的态度就决定了转让能否成功。
首先，其他股东在被告知股权拟被转让给股东以外的人时，应作出“同意”还是“不同意”的选择。作为其他股东之一的股东甲此时可能会作出这样的考虑：
“如果我选择了‘同意’，而同意人数未过半，那么不同意的股东应购买该转让的股权，而我就丧失了购买机会；若不同意的股东均不购买，那么就均被视为同意，我就可以和所有其他股东一起对于是否行使优先购买权作出选择。
如果我选择了‘不同意’，而同意人数未过半，那么我和其他不同意的股东应根据法律的规定购买该转让的股权；当然，我们也可以选择不购买，那么我们将被视为同意；若同意人数过半，我仍可以和所有其他股东一起对于是否行使优先购买权作出选择。
很明显，从以上的分析可以判断出，我选择‘同意’是不明智的，因为这有可能使我丧失购买股权的机会。而选择‘不同意’，至少使我还有第二次、甚至第三次选择是否购买的机会。”
根据以上逻辑，股东甲在收到转让通知后，一定会先选择“不同意”。所有人都愿意为自己的选择留有余地，以免后悔时无法补救。在现有的规则下，像以上这样去分析和选择，对于作为理性经济人的股东来说是很自然的。
但是，这种选择方式实际是在考验股东的诚信和股东间的关系。虽然法律规定“不同意”者应该购买转让的股权，但法律也并未强制其购买，一旦“不同意”者视情况决定“不购买”，他们也还有机会在后一轮的选择中选择行使优先购买权。其实，前一次“不购买”已经是对“不同意”的“食言”，但“食言”者并未受到处罚，而且还可以再次与其他人获得平等的优先购买权。这种不诚信的“权利”是法律赋予的，但享用这一“权利”却会被其他股东所不齿。于是，是“用尽一切权利”以获得经济上的最大利益，还是放弃法律赋予的权利，做一个“守信”之人，成为摆在股东面前的一个难题。股东是不应该遭受这样的考验的，对于任何人来说，这个选择太难了。法律也没有必要将这个难题交给股东，只因规则设计上的不合理，使得一方犹豫、不甘，另一方怀疑、气愤，这一切的发生全都毫无意义。经济的平稳发展，也需要股东间的和谐和睦，这种畸形的局面，应该依靠法律的完善来扭正。
考验二： “同等条件”，抛出的是公平还是欺骗；“按比例购买”，剥夺的是受让人的竞争权利还是出让人的交易自由。
有限责任公司的股权转让最终可能产生四种对象完全不同的转让结果：
（一）拟对内转让时，对任意股东的转让；
（二）拟对外转让而未得到其他股东过半数同意时，对不同意对外转让的股东的转让；
（三）拟对外转让而得到其他股东过半数同意（或视为同意）时，对主张优先购买权的股东的转让；
（四）拟对外转让而得到其他股东过半数同意（或视为同意），且其他股东均放弃优先权时，对股东以外的人的转让。
撇开第四种对股东以外的人的转让结果不谈，我们来看看前三种转让结果之间的区别与联系。这三种转让结果有一个共同点，就是都是向现有的其他股东进行转让。而它们之间也有着明显的不同点，且这些不同点之间又隐藏着相互转化的可能性及联系：
第一种转让的结果，体现了有限责任公司的股东之间转让股权可以仅依转让双方的意思而成立。本着“法无禁止即自由”的原则，出让方有权在其他股东范围内自由选择受让人，双方的转让条件也不受其他任何人的干涉。
在第二种转让中，不同意他人对外转让股权的股东虽然因公司的“人合”性而被赋予了阻碍了他人自由交易的权利，但他也同样应该为行使该权利而承担相应的义务，即在交易中担当起受让方的角色，保障出让方的交易权利。但是，法律对于在此种转让中可能发生的一些情况缺乏明确指导。
首先，法律对于不同意转让的股东仅规定了“应当购买该转让的股权”，但对于应以何种条件受让股权并未作出规定，这就可能造成实际转让中的尴尬。当双方对转让条件不能协商达成一致时，出让方将会主张不同意者因不购买而应视为同意。即便引用优先购买权中关于“同等条件”的规定，由于对“同等条件”的具体内容法律并未作界定，而且对于“同等条件”的形成截止时间也未作限制，因此，出让方可能会根据拟购买者提出的条件不断加码，使得其他股东为保卫公司的“人合”自由而付出昂贵的代价。
其次，对有两个以上不同意者该如何分配购买股权的比例，法律也未作出明确规定，如果也参照股东行使优先购买权的规定，则他们应该“协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例”购买。但若作更进一步的思考，这时，自由交易受到阻碍的出让方是否有权停止其本来的对外转让程序，而主动将其转为对内转让呢？这就是说，这一转让程序是否最终可以转化为第一种转让。如果可以，那么“协商”或“按出资比例”购买股权的规则就没有存在的必要了，取而代之的，则是出让人的又一次选择，即由出让人决定对各股东的出让比例，当然，出让人也有可能选择终止转让程序，即自己继续持有股权。
另外，法律在对不同意者提出购买该转让的股权的要求的同时，还规定了“不购买的，视为同意转让”。这一规定概念模糊，容易让人产生歧义。若其他股东乙、丙、丁中乙、丙不同意股权对外转让，经乙和丙协商，丙决定不购买该股权，而由乙购买所有拟转让的股权。那么，此时会不会因为丙不购买股权而被视为同意转让，从而导致其他股东的“同意”人数变为过半数，而乙的购买又因此而变为不可以呢？从该规定的目的出发，这样的解释显然是荒唐的，因为股权转让的目的已经达成，至于讨论由谁最终受让了股权是没有意义的。然而，从该规定的字面出发，这样的理解又未尝不可。在交易中，容易造成各方为自己的利益着想而各执一词，互不相让。
第三种转让，即根据优先购买权进行的转让，其主要特点在前述对第二种转让的分析中已经谈到了，而第二种转让中的部分问题也就同样地存在于第三种转让中，即当其他股东行使优先购买权时，也会面临“同等条件”的内容界定、形成时间限制，以及出让人是否可以主动终止转让程序或主动转化为对内转让程序的问题。
在实践中，股东间的扯皮与纷争很可能就由此而起，出让方不断提高“同等条件”，一次次终止转让程序，只为经济利益的最大化；受让方一味地“不同意”对外转让，以留给自己更多的选择余地，且在“同等条件”中吹毛求疵，阻碍交易进行，互相间的猜忌和不信任随之愈演愈烈，最终的结果往往是股东间关系的彻底破裂。发展到这一步，法律所设计的规则缺乏逻辑以及股权转让制度中必要规范的缺失，是应该负一定责任的。
既然问题已经提出，如何解决是目前亟待讨论的。笔者在经过一定的思考和实践之后，提出以下方案，相信可以为提高有限责任公司股权转让的效率提供一些有益的参考。
第一，禁止反言原则。
在前面的论述中我们可以看到，现行股权转让规则缺乏效率的原因之一，就是给股权转让双方的部分选择留有了“反悔”的余地。比如，同意他人对外转让股权的股东在选择“同意”时就应该充分做好丧失购买权的准备，然而，现行规则却使其还有可能享受优先购买权。再比如，法律并未剥夺已经进入股权转让程序的出让方股东主动终止转让的权利，那么也就是说，任何股东都可以有机会“测试”一下其他股东对于其对外转让股权的态度，而并不真正地完成交易。这些都使得公司常常会出现所谓的“股权转让”闹剧，结果以股东间互相指责“不诚信”而告终。
笔者认为，在股权转让中，股东固然应该遵守诚信的基本原则，但如果条件允许，更有效地做法是由法律指引出一条诚信的通道，方便大家通过。在股权转让问题上，我们完全可以做到这一点，即在法条中运用“禁止反言”的原则制定规范，使已经作出选择的人不能再主动作出相反的选择，也使已经进入到一定程度的转让程序不能被出让人随意终止。
第二，对外转让程序的内化自由原则。
当股权的对外转让因大多数其他股东的不同意而成为不可能，则拟转让股权的股东就只能面对对内转让。不管股东是在拟转让之初就选择了对内转让，还是因对外转让不成而被迫转为对内，既然同为对内转让，就应该允许股东享有同样的转让权利，即自行选择对内转让的对象和转让的股权比例。
第三，允许竞价原则。
股东通过转让股权获利是法律赋予股东的权利，在该交易中，出让方利益的最大化是首要应予保护的，因为，保障资本流通的自由与安全秩序是立法的首要任务。［1］在此前提下，基于公司的“人合”特征，其他股东应获得同等条件下优先购买的权利。但现行的《公司法》对于出让方利益的保障显然是不够的。
在交易实践中，交易条件的最终确定通常不是一两个回合可以达成的，“一口价”在金额较大的交易中也不是常规形态，尤其是股权价格的谈判，还常常会涉及到公司财务审计、实物评估等一系列复杂工作。这就给股权转让中拟出让股权的股东向其他股东提供确定的“同等条件”提出了难题。实践中的情况往往是拟出让股权的股东与一股东以外的人确立了初步的转让意向，然后即就转让事宜征求其他股东的意见，当其他股东明确表示同意并放弃优先购买权后，该股东才与股东以外的受让人商讨具体的转让条件，并最终达成一致。如果要求在征求其他股东意见之前，转让双方即达成具体的转让条件，而此后该转让又遭到过半数其他股东的反对，那么前期投入了巨大精力的谈判无疑是一种浪费。同时，以股东与拟受让人初步谈判达成的条件作为其他股东优先受让股权的“同等条件”的规则，因一定程度上限制了竞争，从而也剥夺了出让方获得更高转让价格的可能性，这对拟转让股权的股东的利益是一种损害。而且，若最终由其他股东享受股东以外的拟受让人的谈判成果，也会阻碍股东以外的人受让股权的热情［2］，长期来说，将会阻碍交易与经济的发展。
为保证股权转让谈判的效率、出让方利益的最大化以及“同等条件”的公平性，笔者认为，在股东以外的受让人和其他股东之间也应允许竞价。在这个制度中，需要重点防范的是拟转让股权的股东与股东以外的受让人串谋抬高转让条件，侵害其他股东利益的情况发生。而对于这种可能发生的道德风险，笔者设计了以下的“转让间隔期”原则来达到防范的目的。
第四，转让间隔期原则。
如果拟转让股权的股东与股东以外的受让人串谋，通过抬高转让条件，使得其他股东行使优先购买权所依据的“同等条件”处于不合理的高位，那么，其他股东可能会被迫放弃购买。在此情况下，串谋双方当然也不会以此条件进行交易，他们这么做的目的本来就是探询其他股东的价位底限，以期获得高于应得收益的利益。
为了避免这种情况的发生，对于启动了对外转让股权程序，而未能最终完成股权转让的股东，应限制其下一次启动该程序的时间，即对于两次转让的间隔期作出规定，以减少“闹剧”的重复发生。
当然，这其中还隐藏着另外一个风险，就是股东为了达到对外转让的目的，与股东以外的受让人串谋提高转让条件，最终在迫使其他股东放弃购买之后，仍以表面价格签订转让协议，私下却以其他价格进行实际交易。但是，在此需要指出的是，这一风险并非笔者提出的以上四个原则所引起的，即便在现有制度下，该风险依然存在。对此，除了将该种行为归为可撤销民事行为外［4］，笔者也尚无更有效的应对方法。
第五，一次终止选择原则。
在前面的讨论中，笔者已经对为什么要限制转让终止作了阐述。但是，对于转让程序中出让方作出终止选择，有一种情况应该可以允许。
股东转让股权时并不一定是将持有的所有股权全部转让，其可能是在分析了目前各股东的持股状况后，才决定将部分股权出让给股东以外的人，这样既不会破坏目前各股东权力的平衡状态，又达到了自己获得现金利益的目的。而当其对外转让的提议未获其他过半数股东同意时，该股东应该有一次选择终止转让程序的权力，因为其真实意愿可能是并不想向任何其他股东转让其股权，以破坏目前的股权结构。法国于2004年3月25日颁布的关于“简化公司法及公司各种程序”的法令，对于股权对外转让未获同意情况下转让人的权利作了补充，使转让人有权主动放弃股权转让。①这一新的规定赋予了转让人在股权转让请求未获批准时的反悔权［4］，与笔者的上述观点一致。
根据以上提出的五个原则，笔者对于《公司法》中的有限责任公司股权转让试拟了以下规则：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，通知中应列明主要的转让条件，至少包括拟转让股权比例，转让价格，付款方式等。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。经其他股东过半数同意向股东以外的人转让股权的，转让条件不得低于通知中列明的条件。实际转让条件低于通知中列明的条件的，其他股东有权自知道或应当知道该情况之日起一年内申请撤销该次转让。
“其他股东半数以上不同意转让的，该股东可以选择终止本次股权转让或向其他任何股东转让其股权，转让的条件不受通知中列明的条件限制。该股东也可以指定由不同意转让的股东与拟购买该股权的股东以外的人竞争购买该转让的股权，各方提出的转让条件不得低于通知中列明的条件，该股东必须将股权转让给提出条件较高者。如股东以外的人提出条件较高，但在提出条件后两个月内未完成股权转让的，则不同意转让的股东有权以通知中列明的条件购买该转让的股权；如该股东拒绝转让，则其在拒绝转让后一年内不得转让其股权。如向股东以外的人实际转让股权的条件低于竞争中提出的最高条件的，其他参与竞争的股东有权自知道或应当知道该情况之日起一年内申请撤销该次转让。如不同意转让的股东提出条件较高，不同意转让的股东之间应协商确定各自购买的比例，因协商不成而在提出条件后两个月内未完成股权转让的，视为全部股东同意转让；如该股东拒绝转让，则其在拒绝转让后一年内不得转让其股权。
“被撤销转让的股东在被撤销转让后一年内不得转让其股权。”
根据笔者试拟的以上规则，有限责任公司股权转让规则可示意为图2。
公司是人的公司，公司的和谐是人的和谐。经济的发展需要千千万万高效运作的公司，而股东间的信任是公司高效、良性发展的基础。完善规则、提高效率，是立法者时不我待的使命所在。
参考文献：
［1］江平.现代企业的核心是资本企业［j］.中国法学,1997(6):32.
［2］赵旭东.有限责任公司的改造与重塑［j］.政法论坛,2003(3):27.
［3］邹鲲.有限责任公司股权外部转让中受让人的风险及防范［m］.中华全国律师协会民事专业委员会.公司法律师事务——前沿、务实与责任.北京:法律出版社,2006.
［4］施鹏鹏.法国有限责任公司立法的最新发展——2004年第74号法令评析［m］.吴越.私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较.北京:法律出版社,2005:420.
