摘 要：在房屋买卖实践中，经常会出现“一房二卖”的现象：先买受人与出卖人签订了房屋买卖合同但未办理过户登记，后因房价上涨，出卖人又与第三人签订了房屋买卖合同，并为其办理了过户登记。目前我国立法和司法实践对先买受人的利益保护是不充分的。对现有物权变动理论进行梳理，采用比较分析的方法，提出作者对这一问题的一些思考。
　　关键词：一房二卖；在先买受人；物权变动
　　中图分类号：d920.4 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）09-0108-02
　　一、学说综述
　　（一）大陆法系物权变动模式
　　买卖房屋通常经过两个步骤：一是当事人签订房屋买卖合同；二是当事人进行房屋权属的变更登记。由于大陆法系各国的法律传统不同，因而对于这两个步骤的相互关系和法律效果规定也不尽相同。
　　1.意思主义。该模式为法、日等国采用，当事人只须签订买卖合同即发生物权变动的效果（即使未交付特定物），登记只是对抗第三人的要件。
　　按照这一模式，如果先买受人和后买受人都未进行登记，取得的都是不完整的物权。一旦后买受人完成了登记，先买受人的物权就归于消灭。
　　2.物权形式主义。该模式为德国采用，当事人在债权合意的基础上，还要达成物权合意，并需要依法定的方式进行公示，这就是所谓的物权行为的独立性。
　　按照这一模式，虽然先买受人与出卖人已经达成了债权合意，但没有采用登记的方式进行公示，不能产生物权变动的效果。
　　3.债权形式主义。该模式以奥地利、瑞士为代表，是指法律行为仅产生债权债务关系，不承认有独立的物权行为，但非经登记不产生不动产物权变动的效果。wwW.11665.cOm
　　按照这一模式，先买受人要想取得房屋所有权，必须进行登记，但是登记并非独立的物权合意行为。
　　4.以物之性质区分所有权之转移的物权变动模式。该模式以意大利为代表。特定物的所有权移转取决于当事人的意思，种类物则取决于当事人的协议或确定的特定化形式。但意大利民法典也规定了不动产物权及个别动产转让的注册登记制度，注册登记制度使已登记者取得对抗第三人的效力。
　　按照这一模式，只要房屋被特定化，房屋的所有权就发生转移，先买受人可以取得房屋所有权，但是登记是对抗第三人的要件。
　　5.交付主义物权变动模式。该模式主要适用于西班牙。自交付义务产生之时，债权人就可获得所要交付之物的果实，但不能获得所有权或其他物权。同时自应当交付时起，请求权人即享有对客体物的收益权。
　　（二）国内学说
　　我国虽然没有明文规定，但根据《物权法》第9条的规定，在不动产物权变动上我国采纳的仍然是登记要件主义。在这一大背景下，对于“一房二卖” 通说认为只要第三人是善意的，先买受人就不能取得房屋所有权，只能通过其他途径获得赔偿。但在不能取得所有权的理由上，学者有不同的见解。
　　1.基于“物权优先于债权”原则，未登记的先买受方不能取得房屋所有权。持这种观点的学者认为，如果后买受人先完成不动产所有权转移登记，即取得标的物所有权，即使先买受方已经受领不动产，也不得以其债权成立在先为由，主张后买受方不能取得该标的物的所有权[1]166。梁慧星教授认为，“物权优先于债权”原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，也是法官在处理“一房多卖”案件中最常用的裁判规则之一[2]。原最高人民法院副院长黄松也主张规定“物权优先于债权”原则，这样可以给法院审理“一物二卖”案件提供统一的裁判尺度，避免法官的自由裁量行为[3]。
　　2.基于形式主义的物权变动模式，未登记的先买受方不能取得房屋所有权。持这种观点的学者认为，未登记的先买受方不能取得房屋所有权，并不是因为物权优先于债权，而是因为在形式主义的物权变动模式下，引起物权变动的原因和结果是两个不同的事实。买卖合同只有与登记相结合，才能导致物权变动。
　　（三）立法及司法实践
　　根据我国《民法通则》《合同法》《城市房地产管理法》《物权法》等法律法规以及相关司法解释，发生“一房二卖”后，法院首先会承认先买受人的房屋买卖合同效力。但因其未办理过户登记，不能取得房屋的所有权。先买受人一般有以下三种救济方式：
　　1.请求出卖人承担违约责任。若在先房屋买卖合同履行期届至，先买受人可以要求出卖人承担违约责任；若合同

未到履行期，可以要求出卖人承担预期违约责任。
　　2.请求法院宣告在后的买卖合同无效。如果先买受人能够证明出卖人与后买受人之间的买卖合同属于恶意串通行为，可以根据《合同法》第52条的规定请求法院宣告在后的买卖合同无效。
　　3.请求法院撤销在后的买卖合同。若出卖人与后买受人订立买卖合同并移转房屋所有权的行为符合债权人行使撤销权条件的，可以根据《合同法》第74条的规定请求法院撤销出卖人的此种行为。
　　二、本文观点
　　上述后两种救济方式不属于本文要讨论的内容，因为如果先买受人可以行使撤销权或证明后合同无效，先买受人的利益就已经得到了有力保护。笔者重点要论述的是当后买卖合同的效力完全充分时，先买受人能否得到除违约赔偿外的更有效救济。
　　（一）违约赔偿制度不足以保护未登记的先买受人利益
　　未登记的先买受人只能通过确认违约来获得损害赔偿。根据我国《合同法》第113条第1款的规定，损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益损失，但是，可得利益损失的赔偿应当在可以预见的范围内。
　　这里的“可预见利益损失”怎么理解呢？就我国房地产业现状来看，订立房屋买卖合同时，此后房屋价格可能继续上涨属于可以预见的情况。但房屋价格上涨的幅度是否可预见呢？就实际发生的纠纷来看，显然是出卖人未能预见房屋价格上涨幅度会如此之大，否则出卖人可以等待一些时日再卖，而不会先订立一个合同再违约。但是，如果就此承认价格上涨幅度无法预见而限制出卖人的赔偿责任范围，对先买受人来说是不公平的。台湾最高法院1980年审理二重买卖的台上字第352号判决认为，所谓“所失利益”是指新财产之取得，因损害事实之发生而受妨害而言，出卖人签订买卖合同后房价看涨，遂以高于合同价款的一定金额将房屋出售给此买受人。前买约签订后房价看涨的部分，应当是前买人资产价值的增加，该项应当获得的利益因为二次买卖而无法获得，因此，后买约之价格高于前买约价格的差价即是前买受人失去的订立合同预期得到的利益[4]167。 　通常来说，房屋价格波动属于商业风险。商业风险所带来的收益属于当事人正当的风险收益，应当予以保护，而不应以不能预见为由剥夺当事人的可得收益。同样，商业风险所带来的损失也是难以预见的，如果以预见或者应当预见为标准确定赔偿责任的范围，实际上是预先免除风险利益的损害赔偿，这对于先买受人来说是不合理的风险分配方式。
　　或许是考虑到可预见性规则的缺陷，又或许是为了提高违约成本以抑制违约的发生，2003年出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷的司法解释》的第8条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
　　上述解释看似是对先买受人的有力救济，但仔细分析，我们不难看出它的局限性。首先，该解释仅适用于商品房买卖合同。随着住房改革的进行，私有房屋买卖的数量也在日益增加，由此产生的纠纷如果不能按照《解释》的规定处理，则需要另外立法或者再做出相应的司法解释；其次，违约造成损失的大小与已付房款的多少没有任何关联。按照上述规定，如果先买受人尚未支付房款，则出卖人可以任意违约而不用承担惩罚性赔偿责任；如果出卖人违约所获得的利益远远超过已付房款，则上述规定不但不能起到原本设想的威慑作用，反而成为其保有违约收益的依据；最后，已付房款本身就是一个不确定性因素，而在已付房款一倍的限度内确定惩罚性赔偿的数额更使得法官的自由裁量权过大。事实上，由于法官受到传统观念的束缚，其很容易不自觉地从填补损失的角度思考问题，将惩罚性赔偿的数额确定得较低，以至于难以起到惩罚和威慑的作用。
　　（二）物权行为的独立性是根本原因
　　对于如何更好地保护先买受人的利益，有人提出我国《物权法》确立的预告登记制度就是一个很好的制度[5]。或者是修改可预见利益的限制，增加惩罚性赔偿的力度等，这些当然都是很好的措施。但笔者认为，这些措施不能从根本上改变未登记的先买受人权利受到损害的事实。产生这种合同在先、支付在先、占有在先却无法取得房屋所有权的根本原因在于我国采用的物权行为理论。
　　物权行为是大陆法系德国民法及受德国民法影响的

某些国家民法中的一个重要概念，这一概念及其理论是极端的法律抽象思维的产物[1]150。倡导物权行为理论的代表人物是德国法学家萨维尼。“萨维尼于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项转移所有权为目的之物权要约。”[6]262-263旨在通过这样复杂的制度设计来保护交易安全。
　　事实上，物权行为是纯粹的法律拟制的产物，它将生活中简单的财产转让，硬从法律上分解为相互完全独立的三个行为（签订债权契约、交付标的物、买受人支付价款），与实际生活脱节。“物权行为理论上人为的拟制，不是生活现实，而且过于玄妙如魔术，违背交易常识或者交易习惯，把一个简单的交易分解为多个契约，不但一般老百姓接受不了，甚至连法学专业的人也难以理解，这不宜于法律的通俗化、本土化和明了化。”[7]极端的形式主义不仅没有使法律关系明晰，反而使本来简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。“物权行为无因性完全是一个不顾国民的生活感情而由法学家拟制出来的技术概念。” [8]131
　　大陆法系的其他国家与英美法系国家并没有采纳物权行为理论，但它们的经济秩序并没有受到影响，因此这一理论并非法治的必需。而且在现代民法普遍确立了善意取得制度及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间几已丧失殆尽，其所谓保护交易机能已被这些制度所抽空。
　　参考文献：
　　[1]江平.中国物权法教程[m].北京：知识产权出版社，2007.
　　[2]梁慧星.对物权法草案（征求意见稿）的不同意见及建议[j].河南政法管理干部学院学报，2006，（1）.
　　[3]黄松有.物权法立法中若干争议问题之我见[j].法学家，2006，（1）.
　　[4]王泽鉴.民法学说与判例研究（四）[m].北京：中国政法大学出版社，1998.
　　[5]姚万朝.不动产一物数卖法律问题研究[d].郑州：郑州大学，2007.
　　[6]王泽鉴.民法学说与判例研究（一）[m].北京：中国政法大学出版社，1998.
　　[7]谢哲胜.物权行为独立性之检讨[j].法学评论（台北），1995，（52）.
　　[8]陈华彬.物权法原理[m].北京：国家行政学院出版社，1998：131.