并理性定位情理法三者间的关系，既是当下中国法治重拾自信，找回自我发展路径的制度需要，又是回应和谐社会乃至和谐世界历史大势的外在要求。情理与法律关系的科学定位必须从理性地解析情理的内涵与外延入手，“情”具有法律之情意与情感两个面向，“理”则表现为法律的原理、定理、公理与道理这四个身位。与之无关的情理不应该纳入情理法的关系架构。情理是法律优化与进化的基础，而法律是情理得以固化与强化的条件。
　　关键词：情；理；法；关系
　　中图分类号：d9　文献标识码：a　文章编号：1007－905x(2012)02－0028－05
　　细观中华法系的纵横脉络，可以说是一幅用天理、人情、国法所绘写的笔墨山水，天理、人情、国法三位一体的架构孕育出了中国法制文明所特有的气象与格局。及至近代，西洋强势文明裹挟欧风美雨并恃坚船利炮，硬性突人中国，从而使得中国法制图景由“内生型”转化为“外发型”的法制现代化进程。这一过程，不妨被看做以西方法律为主线所单一勾勒的工笔素描试图取代中国传统山水画章的法理竞争。然而，工笔勾勒的西方经典法制图式精细有余却匮乏意象，便于解决外部纠纷，却无助于熨帖世道人心。而中国法制现代化进程中所出现的困顿与迷惘、惶恐与焦虑，很大程度上也是因为其自身在中西制度竞争中，迷失了自我的传统与身位，仅片面强调了法律对行为秩序的刚性规范，却渐失天理人情对心灵秩序的柔性抚慰。因此，重新审视并理性定位情理法三者间的关系，既是当下中国法治重拾自信，找回自我发展路径的制度需要，又是回应和谐社会乃至和谐世界历史大势的外在要求。WWW.11665.Com
　　一、情理法关系的历史逻辑
　　(一)三位一体——中国古代法的复合身位
　　传统中国历来把天理、人情、国法三者作一种整体主义视角的理解，存在论意义上与中国人日常生活息息相关的天、地、人三极，反映在价值规范上便呈现为天理、国法和人情的三元结构，折射到制度构成上便体现为家、国、天下的经典格局。所谓“天理”即“天下至理”，而这里的“天下”是古典中国最大的政治分析单位，指向的是整个世界，“怀柔天下”便将世界政治格局全盘纳入中国思考的视野中。因此，天下政治制度也就是古典中国所理解的世界政治制度。于是古典中国所理解的“天理”特指普世性的人际准则，是不分国界、不分族群都应普遍分享的基础价值范准。正因为天理是世界宇宙间存在的客观真理、正义公道，所以有学者认为中国天理观念有近同于西方自然法观念之处。而“人情”则意指特定区域内之生活共同体在操持营生、事力协作和来往应对间所自然生发的默契与会心。天生万物，人情自本于天性，由此便和天理存有内在关联。从表面上看，天理人情具有开放性，而国法则具有封闭性，它指向的是国家内部的政治秩序，仅对具备历史伦理意识的士民适用。但必须明确的一点是，区别于作为政治理想的“天下/天理”，国法固然治理的是国家内部的人和事，但这里国法中的“国”不是现代法治话语所设限的作为划分“属地管辖”界限的国边境，而是文化认同意义上的“国家”。是以虽然“王者不治化外之民”，但这里“化外与族内”的差异性是文化主义的，它更强调的是通过文明教化使化外之民融入中华帝国的文明辐射圈中来，而担当此文明教化之任的便是古典儒家所倡导的礼乐文化。通过礼乐文化的化育，将普世性的昭昭天理和在地性的风俗人情融贯一体，从而形成了中国古代法律文化所特有的“礼法”格局，此即谓“通达治体于天理、国法、人情，三者皆到，虽老于吏事者，不能易也”。
　　(二)古今之争一西方情理法之断裂
　　亚里士多德曾给出过一个法治的经典定义：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应当本身是制定得良好的法律。”而当我们进一步追问该定义中“良法之治”的“良法”何为时，情理的要素已经若隐若现地蕴涵其中了。正是情理的要素，使得法律权威的命题不得不直面法律的道德性批判，从而在一开始便为西方法治赋予了一层反思的面容。到中世纪，教会与王权相争，以神压俗，当法典被《圣经》取代的时候，常理常情也被神之理性覆盖。直到近代自然法之肇兴，霍布斯、洛克、卢梭、康德、黑格尔等知识英雄高举人文主义帅旗，用天赋人权为号角，以自由平等博爱为理念，拉开了轰轰烈烈的资本主义法律现代化之历史序幕。启蒙哲学家坚持法律应

当考虑情理，因为“在法律制定之先，就已经有了公道关系的可能性。前近代的西方法律，无论展现的是何种面相，其处身背后都隐然站立有一超越性的超验理念作为法律精魂之所系，即便是中世纪的“天使博士”奥古斯丁最后也肯认“没有正义的法律不是法律”。然而现代规范分析法学的异军突起以及主权者命题、强制命题和分离命题的提出，使得人们开始对国家制定法的强调而淡化了法律背后的道德情理要素。规范分析法学的大行其道是发生在现代法治话语内部的一场古今之争。
　　为了克服法律现代性的第二次危机，以庞德为领军人物的社会学法学将理论关切重新投向社会情理，力求法律与社会利益、社会文明相一致，以正确划定个人利益、公共利益和社会利益的边界，协调彼此关系，解决各自冲突。正是基于这个考虑，庞德将法律定义为表达权威性价值准则的“社会控制工程”，注重法律的社会功效，即顺应社会发展的公理和规律，顺乎公意和民情。而弗兰克等法律现实主义者更是强调官方法与民间法的两分与统合，他们所指称的民间法就其实质而言不过就是公民社会中“情理”的代名词而已。
　　(三)情理和谐——马克思主义法理学的贡献
　　真正致力于分析并沟通情理法三者间内在和谐关系的还是马克思主义法理学，尤其是以马克思主义基本原理为指南，并针对中国特色所阐发的中国共产党人的政治哲学和法律哲学。马克思认为：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅在表述法律。他把精神关系内在规律表现在有意识的现行法律之中。”法作为客观物质生活条件制约下的人的主观意志的反映，要反映事物发展的客观规律，这里的“规律”便是公理性与主观性、公意性与意志性的高度统一，此即法律的本性所在。
　　法律文明与社会发展的历史昭示我们：首先，情理法的融合生长是社会进化的必由之路和必然要求。法律和情理就是在适应——不适应——重新适应的否定之否定过程中获得了一次又一次的更新和进化。其次，情理是法律自身变化发展的内在依据，离开情理的法律是不可思议的。法律史不仅是规范与制度史，更是文化与价值变迁史。法律发展的标志不在于规范形式，再精致复杂的法律规范都可以借助法理学分析工具将其分解为假定、行为模式和法律后果，关键在于支撑法律规范和法律行为变迁背后所折射的日益上升与进步的法律价值，只有合理体现天理人情的法律价值才是上升与进步的法律价值。再次，法律对情理具有十分重大的功能和意义，文明的法律有助于合乎社会进步要求的情理的发扬光大和 。法律吸纳情理的过程就是国家法认真对待民间法，沟通大传统与小传统的公共选择过程，如不然，法律势必因远离社会生活而蜕变成为逻辑规则的简单堆积。
　　二、法治视野下“情理”意涵之辩正
　　中国古典文献中存有大量关于“情”和“理”的论说。古今智慧关于“情”和“理”的阐释无疑为我们今天重新认识法律与情理之间的逻辑联系提供了重要的智识资源，但总体而言，这些识见囿于历史时代和观念背景，不可避免存在一定的缺陷和片面性：第一，对情理之认识往往是碎片化的，缺乏体系性和逻辑性，当中不无矛盾和暗相抵牾之处；第二，对情理缺少类型化的理论分析，更多地是一些抽象性的定言判断，从而容易丧失具体语境导致思维混乱；第三，既往关于情理含义的阐析，过度侧重伦理学层面而缺少法理学之洞见，因而偏重主观层面，无法将其规范化以指导实践，情理与法始终难以连贯统一；第四，二元对立思维过于严重，倾向于将情与理作概而化之的先进/落后、趋同尉抗判断，从而容易迈向极端化立场，有违科学理性。鉴于此，为辩正与厘清概念，我们有必要运用类型学的分析方法，试图从内涵、外延和特征三个层面给“情”和“理”进行一个相对科学的意涵定位。
　　就内涵而论，情与理具有不同的意蕴。
　　(一)“情”的两个面相
　　现代社会往往将法律理解为一种“公共善品”，因此法治视野下的“情”也就区别于儿女情长的私情私谊，更迥异于领袖抑或个人的情感好恶，从而具备了非个人性和公共性。从这个角度来看，法理学意义上的“情”首先意指的是“情意”，即社会公众的意志而非个人意志。之所以强调意志来源于“社会公众”，是因为情意的凝聚和形成是公共选择的结果，这是一种前法律意义上的意志要素；同时“社会公众”的主体要素又呼

了古代中国法内蕴的“人情”要素中“人”的条件。当然，经过法理重构之后的“人”不再是自由主义意义上那个原子化的个体，而是具有共同文化价值理念，分享崇高政治理想的共和公民，即宪法序言中所指谓的“中国人民”。当这样的共和公民汇聚在一起，通过公共选择而形成的公众意志就转变成为政治哲学层面上的“人民主权”，而且是未经法律技艺建构和代议机关代表的原初意义上的政治主权。这种原初性的政治主权正是由于汇聚了社会公众的共同意志，因而具有天然的正当性，在国家政制发生重大危机的紧急时刻，或国家法制因为悖离情理而陷入合法性危机的时刻，不是宪政来挽救国家，而是必须依靠人民主权的政治决断来拯救宪政。《论语》里面的“礼失求诸野”和洛克在《政府论》中诉诸天而保留的人民的革命权无非是这个意义上一种更为精致化并更加隐秘的“情意”而已。
　　法理学意义上的“情”其次意指“情感”，即公共法律意识而非个别意识。区别于前法律意义上的“情意”，这里的“情感”是社会公众在法治实践中所形成的对国家法律的感性认识和态度评价，它特指法律意识结构中法律心理的层面。因为在认知结构上处于感性认识层面，因而这里的“情感”是任何公民都可能具有的对国家法律的直觉判断，并不需要精深专业的知识素养，这是为了回应“情”的民主性和公共性。所以，法律的制定不能背离社会公众的常识常情。同时，由法律认知而产生的法律情感和法律评价既可能是积极的和肯定的，也可能是消极的和否定的，这是为了彰显法理之“情”对国家制定法批判和超越的品性。
　　(二)“理”的四个身位
　　“理”作为中国古典哲学中的一个核心范畴和西方哲学中的逻各斯具有某种程度上的家族相似性。但在西方哲学语境中，逻各斯意味着起源上不可分的“一”，因而属于普适性范畴。而在中国哲学尤其是法律哲学中，对应于不同情境，“理”却是需要进一步界分的复合型概念。
　　首先，在价值论层面，法理学意义上的“理”意指国家政治和法律构成的基本原理。其次，从来源的角度看，法理学意义上的“理”指的是特定国家根据自身实际和本土经验而厘定的定理。再次，从效力论层面观察，法理学意义上的“理”指涉的是事前预设的、不可置疑的，并具有最高决断力的始源性公理。最后，从论证程序考察，法理学意义上的“理”涵摄的是法律论证过程中所体现的内在道理。法律的真正力量不在其背后所体现的物理强制力，而更多地体现为其内在的说服力。法律的逻辑通过法言法语的组织和理性的程序运作，将原本需要诉诸武力和鲜血来解决的纠纷化解为法官的一纸判决，将纠纷个体的彼此怨恨转化成对国家法律的心悦诚服，法律的道理便就此得到实现。作为“最小危险的部门”的法院既无钱，也无剑，却能够在宪政体制中占据权威的一级，依凭的就是法律的理性和道理。
　　从外延上看，我们可以将情与理做四组对应的分类：第一，公意性情理与私意性情理；第二，作为规范的情理与作为价值的情理，即通常意义所理解的法内情理和法外情理；第三，作为逻辑形态的情理和作为理念形态的情理；第四，作为民间百姓舆论之凝聚的民情和官方正式颁行的国策以及全体人类一体遵行的公理。
　　为了分析的深入，必须进一步挖掘情理的普遍性内在特质。通过梳理，我们认为，法治视野下的情理具有累积性、伦理性、公共性、实践性和文明性的特征。累积性是说，情理之形成是长期历史沉淀的结果，具有稳定性和延续性。“法律必须稳定，但不可一成不变”的根本因由或许就在于，作为法律正当性基础之一的情理本身就是稳定但又随着时间流逝而缓慢变迁的。法治之所以是一个时间性概念，原因就在于法律背后的情理因素必须是由作为生活共同体的人们在长期的接触与磨合中缓慢塑造成型的。而后发型国家的法治建设总是几多曲折，这倒不是因为国民素质或文化基因有所欠缺，而在于缺乏适应现代法治之情理形成的足够时间。伦理性是指情理本身富涵明显的道德评判的意味，这里的道德不是富勒作为程序自然法的法律内在道德，而是体现公平正义和社会公德，保障人权、尊重人格、弘扬人道、体恤人情、合乎人伦的道德伦理。公共性反映了社会大众的认同与接纳，并形成为思维与行为习惯而非个人意志的自由流露，体现了生活共同体的主流价值观。实践性强调法律之隋理不只是一种静态抽象的价值理念，它必须能涵摄并应用至具

体的法律实践中，给法律以指导，同时解决法律困惑如对疑难案件的评判、法律漏洞的弥补等。古代中国法所采用的“原情论罪”就是将情理发轫于断狱的司法要求，此中的“情”，既指具体的案情，又指负责的司法态度。文明性是对情理的合法性反思，强调我们所需要或奉行的情理只能是文明的、进步的，合乎社会发展的客观规律和人类的共同利益与要求。法治之所以能够作为一种区别于宗教的新型文明秩序获得巨大的认同，是因为它内蕴了一种与众不同的生活样本与行为准则，体现了一种独特的秩序安排。不同族群有各自不同的对美好生活方式的追求，从而形成了丰富多彩的情理民俗。从这个意义上说，法治决不仅仅是一套形式理性规则的堆砌，而且还是因承载了公意性情理而呈现的制度文明。 关系的理性定位
　　尽管我们力图在价值论的层面沟通情理法之间的关系，重塑礼法文明，但进行此项工作的前提是要在事实论的层面，将纷繁复杂的情理法之冲突予以类型化，并从中找出症结之所在，从而进行对症下药的问题解决。归结起来，情理法的关系模式类型可分为四种。
　　(一)情理对法律的反叛
　　理想的法律应当妥善安置天理人情的要素，然而法律作为一种制度，所应对的永远是最普遍最一般性的事物。因此在具体的历史阶段，针对特定的主体，对于特殊的案件，基于社会共识产生的情理就有可能造成对法律的反叛，并由此生发一些合情不合法的个案。
　　(二)法律对情理的否弃
　　从古希腊法思想的萌芽到罗马法的法制序建构，法律就被理解为关于正义与善德的艺术。尽管不必定使用相同的语词，但对天理人情的考虑始终都是法律家和立法者严肃思考的重大问题。然而随着启蒙运动对人之理性的重新发现和竭力彰显，人类开始出现一种“理性的自负”，重理性而轻情感，并因此丧失对天理和人情的必要分寸感，自以为凭借无所不能之绝对理性可以将社会诸细节涵摄到法典规定之中，人类法律文明由此进入了“绝对严格规则主义”时代，国家法而不是其他别的东西成为认定是非对错的唯一标准，制定法之上再无其他更高标准。然而，认定法律绝对正确因而无需顾虑情理的态度，与其说是一种法律信仰，毋宁说是现代人在多元的价值秩序面前，无力思考真正严肃问题的一种犬儒主义的懦弱。正是借助法律实证主义的精致技术，现代人回避了情理法之间的道德焦虑，合法不合理成为掩盖法律现代性危机的一块遮羞布。
　　(三)情理与法律的分离
　　区别于传统社会诉诸社区观念和道德伦理所建构的同质性共同体，现代社会是依靠技术治理和多元价值观念所缝缀的抽象社会。传统社会生活简单，社会流动性不强，因此无需或只需很少的法律规则便可实现对社会的规范功能，更多的秩序安排或纠纷解决依仗的是融天理人情为一体的道德伦理规范，就此滋贺秀三曾有评论：“中国古代的法律就如同漂浮在情理海洋上的冰山，法理与情理相通，法律的空隙依靠情理来填补，法律的运用尤其靠情理来调节。”而现代社会随着社会普遍分工和流动性的增强，社会情境呈现出无比复杂的面相，原本整全的生活技能被分解成一道道程式化的流水线作业，专业人士也代替了百科全书式的全能型通才成为社会的中坚。根源于现代性的历史大背景，作为重要治理手段之一的法律也随之发生转型，法律变得越来越技术化和程序化，法律和道德越渐脱离，成为独立于道德之外的自主性力量，现代法律中大量的技术性事项以及证券法、票据法、海商法等就是这一法律移植运动的产物。如果把“合情不合法”与“合法不合理”做一对比，前二者指的是法律与道德的反向“悖离”，在逻辑序列中，法律和情理仍旧处于同一层面，它们共同的前提预设都是“法律和情理应当统一”，而情理与法律的分离则意味着情理和法律间根本不存在任何关系，作为两个不同层面的事物，它们根本谈不上悖离或者统一的问题。
　　(四)情理与法律的交融
　　情理法彼此协调、相互统一作为一种最可欲的法律类型无疑是未来中国法律文明所追求的进步方向。当然，情理法的意涵必须随着中国现代化的进程而不断更新进化，在汇通传统的天理、人情、国法的因素后，还必须将社会主义道德伦理的高贵公意和作为新时期最大公理的“发展”紧密结合起来，要将法理学的普遍智慧和中国问题结合，全方位地审视中国法律文明的历史定位。正是通过情理与法律的交融，即使是破产法这样高度技术性的市场

经济法律也可以体现中国人对社会情理的全面把握——破产决不是一个简单的剩余资产清算程序，它涉及国有资产保护这一公共事业的发展事理，并同时关乎企业职工及其子女的生活安顿和社会稳定等人情民生的重大问题。所以，在处置过程中，法律的效率性、民情的满意度和国有资源再分配的合理性三者缺一不可，必须综合考量。
　　正是因为情理法三者在事实论层面上存在四种竞争类型，同时又是关涉世道人心和法律文明可持续发展的战略考量，因此，我们必须在法理学的层面将其进行理性定位，用理论的温情去抚平情理法不和谐的褶皱。首先，在性质上，情理是法律的实质内容，法律是情理的外在形式。将情理上升为法律规范后，我们还有必要借助公民“为权利而斗争”的法治实践。将情理进一步固化成中国本土的法律渊源，这里的渊源不是传统法理学上的“法律的表现形式”，而是作为法理学渊源性要素的“资源、进路和动因”；以及，最至关重要的，还要通过司法审判的严格执法来反复强化它，将情理赋予法律效力。其次，在进路上，情理是法律的发展动力，法律是情理的必由之路。法律本源于经济关系及社会文化基础，现代工商文明为法律奠定了基本底色，即强调人民主权、宪法至上，人权保护和程序自治。再次，在价值上，情理是法律的评价标准，法律是情理的应然要求。法律在本质上是一个价值判断，当立法者将某个行为模式规定进法律时，它决不是在说这个行为是中性的、可有可无的，而是通过将特定行为类型化从而表达对某种行为态度的赞许或谴责，并将国家态度通过法规范进行传递，要求公民遵循国家认同的价值行为方式，不去做国家所反对的。在这一过程中，国家支持什么、反对什么，哪些行为是应当提倡的、何种行为是必须否弃的，其界定的标准就在于通过公共选择而凝聚的社会情理。如果说法律是客观性与意志性的统一，那么情理在某种程度上就可以理解为立法者意志的渊源。最后，在实践上，情理是法律的优化之基，法律是情理的实现之道。尽管亚里士多德“良法之治”的诫命言犹在耳，但究竟什么是“良法”却注定是一个没有最终答案的求解，在这个意义上，法律必须永不停歇地进行自我优化。情理是法律的优化基础，因此法律优化之前，必须历经情理净化的过程。尽管情理之于法律的重要性一如灵魂之于肉体，但我们也必须看到，情理毕竟不是规范化的一般价值判准。根源于其自身的流变性和直接性，情理可能会显得过于纷繁复杂，因而它们不可能同时涵摄进法律的一般规范当中，于是，必须通过“净化”程序，优中选优，将最能体现公众意志、社会利益和价值观念的情理转化为有约束力的法规范，让法律成为实现情理的最佳选择。通过情理对法律的注入和法律对情理的吸纳，法治意义上的“合法性”概念才能转化成为切合中国国情的实质合法性(正当性)观念，古代中国法天理、人情、国法三位一体的复合身位由此方能进化为当下法治合规范性、合价值性与合社会规律性的三重统一。