法律的正当性依据或基础何在,是一个由来已久的话题。哈贝马斯认为,在前现代阶段,法律的正当性依据来自宗教或传统,而在现代西方社会中,法律的正当性被归结为“合法律性”。⑤[10](p44-45)在哈贝马斯看来,法律的“合法律性”与“正当性”之间的关系之所以成为问题,是因为现代法律制度有一个基本的悖论,那就是“通过合法律性而确定正当性”。哈贝马斯像法律实证主义者一样,把“通过合法律性而获得正当性”作为现代社会的一个事实,即承认在现代西方社会中,正当性确实是由合法律性而来的。但他不同意法律实证主义者把它仅仅当作一个事实,而主张把这个事实同时当作问题,因而认为它并不是研究的结论,而只能成为进一步研究的起点。以此为起点,哈贝马斯在批判西方社会现实的基础上,对其民主法治国建制的规范性预设进行重构,重构的结论,就是他所称的“商谈的民主理论”。
　　哈贝马斯将商谈分为理论性商谈与实践性商谈[11](p45),指出实践性商谈中有一条“商谈原则”,即:“具有有效性的,只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”[12](p138)在《事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书的第七章(“商议性政治:一种程序的民主概念”)中,哈贝马斯指出:真正的程序主义民主观的关键在于民主程序通过运用各种交往形式而在商谈和谈判过程中被建制化了,而那些交往形式则许诺所有按照该程序而得到的结果是合理的。[12](p337)在该书的后记中,哈氏更为明确地指出,法律合法性(即正当性——笔者注)的唯一后形而上学来源,显然是由民主的立法程序提供的……民主程序使得议题和提议、信息和理由能自由地流动,确保政治意志形成过程具有一种商谈的性质,并因此而论证了这样一种可错论的假设:从正当程序产生的结果,多多少少是合理的……从法律理论的角度来看,现代法律秩序只能从“自决”这个概念获得其合法性……民主程序承担了提供合法性的全部负担。[12](p684-686)
　　笔者认为,哈贝马斯实际上提出了一种以“商谈民主”为核心价值的正当立法程序理论,并进而用立法程序的正当性作为立法结果的正当性来源。笔者并不否认法律的实质正当性标准之存在,但同时也坚持正当立法程序在立法结果的正当化方面所具有的独特功能。特别是在价值多元的现代社会,法律的正当性和权威性更有赖于立法程序的正当性。⑥[13](p107)在《通过程序的正统化》一书中,n.卢曼也指出:经过正当化过程的决定显然更容易权威化,就通过程序使决定具有权威性这一功能而言,议会辩论与法庭辩论没有实质性区别,行政处理与法院审理也没有根本的差异。[8](p5)因为,在公正而合理的立法程序中,不同的甚至相互对立的价值追求及利益主张均可以得到充分的表达、展示和权衡,这样可以事先有效地把各种不满、怀疑和对抗消化在立法过程之中,从而使立法过程中的利益争执通过文明的程序得以和平地解决,并为立法结果的权威性提供一种正当化的前提。在此意义上可以说,公正而合理的立法程序是立法结果正当化的主要途径。
　　
　　四、权力控制的程序化功能
　　
　　权力始终存在异化和被滥用的可能,因而对各种权力尤其是公共权力予以合法性和正当性的考量与制约,防止其走向腐败,便成为近现代法治的应有之义。立法权作为公共权力的基本形态之一,也存在异化和被滥用的危险,而且,与行政权和司法权的异化和被滥用相比,立法权之异化和被滥用的危害是有过之而无不及。因此,对于立法权及其行使,我们也必须予以有效的控制。目的在于寻求立法权的正当行使,以防止和避免立法腐败和立法寻租现象的发生。
　　在现代代议制民主下,立法权虽然由立法代表集体行使,但是集体也可能作出荒谬的决定,专断也可能在集体中产生。对此,洛克指出:“如果假定他们把自己交给了一个立法者的绝对的专断权力和意志,这不啻解除了自己的武装,而把立法者武装起来,任他宰割。”[14](p85)哈耶克则告诫人们:“只要我们还以为立法权只有被坏人操纵时才会产生恶果,那么可以肯定地说,它仍然是一种极度危险的权力。”[15](p113)正是基于对立法权可能被滥用之危险的警惕,各国都积极采取各种制度化的措施来规制立法行为,以保证立法权的正当行使,经由正当程序的控制,就是其中之一。⑦[16](p31)
　　正如有学者所指出的:“合理的法律程序使宪政制度和法治所追求的限制公权力和保障公民基本权利与自由的目标更有保障。”[17](p290)在民主政治下,任何权力的行使都必须遵循一定的程序规则,“权力寓于程序之中”。程序本身就是权力的规范化运作方式,程序的设置及其运作都要反映对权力的规范与制约。这种规范与制约不仅体现着权力之间的界限与关系,更体现着权力与权利之间或国家与个人之间的关系。任何未经程序化的权力,都有被滥用的危险,权力只有化解到程序的具体步骤、过程、程式之中,才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力。⑧[13](p182)立法权同样如此。当立法权处于非程序化的状态之中时,立法权的正当行使就只能是一种偶然行为,而不正当行使则成为必然。[18](p6)立法程序在防止立法专横方面的作用就在于预先为立法活动设置了一套公正、民主、理性的程序性规则,立法机关必须依照法定的步骤、方式行使职权,任何违反法定程序的立法行为都应受到否定。可以说,在某种意义上,程序控制比实体制约更重要⑨,因为权力的划分是相对稳定的,立法职权一经确定,即不会随意改变,而职权行使却是经常的,若无程序规则的约束,则会时刻构成对人民自由的威胁。立法程序为立法权的行使提供了一种常态的运行机制,使立法权能依预定的时序、步骤、方法和程式合法地运行,防止恣意和专断,使立法权力影响个人权利的过程及结果因过程公开、公众参与及平等对话、辩论、交涉等程序性“屏障”而不再是恣意和专断的,从而保证立法权不至于在运行过程中变异。
　　立法程序所具有的促使立法过程民主化、立法决策理性化和立法结果正当化等功能,实际上都从不同的侧面展现了立法程序对立法权正当行使的控制功能。正是由于立法程序的过程公开性、公众参与性以及技术理性,使得立法程序在控制立法者权力滥用、保障公民权利方面具有特殊的意义,使得以权利制约权力和以权力制约权力的理论构想得以制度化和程序化。不仅如此,程序虽然限制恣意与专横但并不排斥自由与选择,这就使得程序在控制权力的同时,又不减损权力的效能和权威,从而使公正和效率、秩序和自由、发展和稳定得以和谐共存。
　　
　　五、结语
　　
　　以上对于立法程序基本功能的分析,主要是围绕立法权的运行过程及其结果而展开的,它表明立法程序制度的设置和运行在保证立法权的正当行使和实现立法的民主化与科学化等方面,均具有不可替代的作用。“重实体轻程序”向来被学者们视为新中国法制建设之重大不足而加以检讨和批评。就立法过程而言,其最大的问题是“有程式而无程序”,具体表现为制度上不乏各种立法程序性规定,实践中立法机关也大多予以遵从,但立法程序的核心价值和基本功能却无法在立法过程中得到充分实现。之所以如此,原因是多方面的,其中很重要的一点,就是正当立法程序理念的缺失,从而使得立法程序变成仅仅为“通过”法律而设置的一种工具性装置。因此,当前我国立法程序制度建设的关键所在是正当立法程序论文联盟http://理念的确立和践行。
　　正当立法程序理念的确立和践行,就是要将最初仅适用于司法领域的正当法律程序原则引入立法领域,并予以规范化、制度化。⑩从权力控制的视角而言,就是要在传统的实体性控权机制之外引入程序性控权机制,以实现对立法过程的有效控制。20世纪90年代初,季卫东先生在《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》一文中指出:“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石。”[8](p11)就立法的法治化与制度化而言,在我们这样一个缺乏分权和权力制约传统的国家,大力弘扬正当立法程序理念,加强立法程序制度建设,充分发挥立法程序的基本功能,也就显得更为必要和迫切。