摘要假想防卫是指行为人基于认识错误而对本不存在的不法侵害实施的防卫行为。这种行为具有不法侵害事实的不存在性，主观目的的正当性和行为结果的危害性三个特征。包括对人的假想防卫和对事的假想防卫两种情形。假想防卫不能构成故意犯罪，但是有可能构成过失犯罪,也有可能不负刑事责任。
　　关键词正当防卫 假想防卫 刑事责任
　　作者简介：刘洋，西北政法大学刑事法学院2008级。
　　　假想防卫指本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为。假想防卫与正当防卫具有相同的行为目的，所以其与正当防卫有着千丝万缕的联系。讨论假想防卫的问题，需要建立在准确把握正当防卫的基础之上。同时假想防卫又是基于对客观事实的错误认识,因而对于假想防卫的归责问题研究，又与对事实的认识错误之处理原则密不可分。
　　一、假想防卫的性质、特征
　　假想防卫与正当防卫有着本质上的差别，然而其概念在很大程度上又依附于正当防卫。两者之间的不同主要体现于以下两个方面：
　　一是正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的未明显超过必要限度的损害行为。该行为虽然具有犯罪构成要件的该当性，但是缺乏违法性，不具有期待可能性，属于违法阻却事由。而假想防卫所针对的是实际上并不存在的不法侵害，其行为指向的对象是无辜的,这种行为具备违法性的特征，是不合法的。这也是二者最本质的区别。Www.11665.CoM
　　二是从社会价值层面上讲，我国《刑法》明文规定正当防卫不承担任何刑事责任，其目的就在于鼓励公民同违法犯罪作斗争,维护公民的合法权益以及社会的整体价值标准。�豍而假想防卫从本质上看是一种侵权行为,在客观上侵犯了他人的人身权利或财产权利,社会对其持否定态度。
　　由此可见，假想防卫是是一种具有违法性的行为，这种行为对社会所保护的法益造成了损害，给受害人的财产和人身权利造成了伤害。
　　通过与正当防卫的对比，我们可以看出假想防卫有如下几个特征：
　　一是行为人没有面临不法侵害的危险，更没有受到实际的不法侵害。假想防卫是由于行为人的主观臆想而实施的防卫行为。实际上不存在不法侵害，行为人本身没有进行防卫的权利，不能进行防卫行为。这既是假想防卫成立的重要条件,也是假想防卫不同于其它防卫错误的关键所在。�豎
　　二是行为人是出于保护社会、公共利益，本人或者他人的人身或财产的目的而实施了防卫行为。有的学者认为，假想防卫与正当防卫具有相同的防卫意图。�豏笔者不能认同这种观点。按照马克思主义哲学的原理，物质决定意识，意识是物质的反映。众所周知，正当防卫的主观条件是防卫者具有防卫意图，而防卫意图包含两个方面，即认识因素和意志因素。假想防卫属于刑法上的认识错误，是意识对客观现象的错误的反映，因而其认识因素不成立，就更谈不上具有防卫意图。笔者认为，假想防卫与正当防卫具有相同的行为目的，即都是出于保护正当的利益不受侵害。正是出于这种具有肯定价值的防卫目的，假想防卫才排除了犯罪故意的可能。
　　三是行为人实施的行为对假想的不法侵害者造成了损害，侵害了社会所保护的法益。这是假想防卫成立的结果要件。假想防卫人实施的行为，如果没有对行为对象造成伤害，或者假想防卫人虽然臆想到不法侵害的存在，但是并没有采取“防卫”措施，更没有造成损害的结果，都不能构成假想防卫，假想防卫也就不能成立。
　　二、假想防卫的范围
　　我国刑法学界对于假想防卫范围的理解有不同的观点，主要包括以下几种。
　　1.狭义说,认为假想防卫仅限于“对不法侵害的认识错误”这一种情形。�豐
　　2.二分说，主张假想防卫存在于如下两种情况：(1)不法侵害的错误；(2)防卫对象的错误。�豑这种观点得到我国刑法学者的普遍认可。
　　3.三分说，主张假想防卫包括以下三种情况：(1)对不法侵害认识错误的假想防卫；(2)对象错误的假想防卫；(3)事后的假想防卫。�豒
　　4.最广义说,根据行为人认识错误的不同,将假想防卫分为三类：(1)对事的假想防卫(即不法侵害错误的假想防卫)；(2)对时的假想防卫(即防卫时机错误的假想防卫)；(3)对人的假想防卫(即防卫对象错误的假想防卫)。�豓
　　（一）假想防卫的种类
　　众所周知，不法侵害的不存在，是假想防卫区别于其他防卫行为的本质特征。所以，假想防卫的范围应该包括三种情形：
　　1．不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。�豔例如，便衣警察甲在夜间跟踪可疑人员乙，乙误认为是流氓打劫，将甲打伤，乙的行为就构成了假想防卫。
　　2．存在侵害时，又分为两种情况。（1）当该侵害是不法侵害时，行为人却实施了防卫行为；（2）当该侵害行为是不法侵害时，但是行为人却不能对其进行正当防卫行为。�豖针对上述两种行为，笔者在此举例说明，在第一种情形中，例如：例如刘某傍晚在僻巷中行走，遭歹徒李某突然袭击被夺去手表。刘实施正当防卫，拔出小刀威胁，将手表夺回。此时，恰巧青年张某路过，李“贼喊捉贼”，指刘持刀抢劫。张中计，误认为刘的手表是抢李的，便一脚将刘踢倒，殴打致伤。本例中张某的行为虽然客观上不是正当防卫行为，但是其主观动机认为是打击抢劫的行为，因此属于假想防卫行为第二种情形与第一种类似，把上例中的前提替换为二人是在相互斗殴的情况下即可成立，此时行为人的行为是正当防卫行为。
　　3．存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。�豗这种情况又称防卫对象错误。其具体包括如下两类：一是行为人在与不法侵害者搏斗时，第三者前来制止，行为人误认为是不法侵害者的同伙对自己实行不法侵害，因而加以“反击”。二是行为人在对某个不法侵害者实行防卫的过程中，误把第三者当做该不法侵害者予以“反击”。�豘有的学者主张，在对不法侵害者进行防卫的过程中，误中第三者的情形也属于防卫第三者的情况。�豙笔者并不认同这种观点。对于第三者的误中，应该属于刑法中打击错误的范畴。打击错误是指行为人对自己意欲侵害的某一对象时候死侵害行为，由于失误而导致其实际侵害的对象与其本欲侵害的对象不一致。因此不应把对第三人的误中归为对防卫对象的错误。
　　（二）假想防卫与不适时防卫
　　所谓防卫不适时，又称防卫时间错误，是指行为人把尚未到来或者已经过去的不法侵害，误认为是正在进行的，而实行了防卫行为，以致引起了危害社会的结果。
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　在防卫不适时中，行为人所面临的侵害不是虚构的幻想的，而是实际存在的，只是这种行为已经过去或者尚未形成对合法利益的紧迫而现实的侵害或威胁。而假想防卫中，实际上不法侵害是不存在的，所以防卫不适时不应归于假想防卫。有的学者认为，假想防卫包括事后防卫的某些情形。例如甲下班回家,一打开卧房门,即发现自己的妻子嘴巴被塞住,四肢被绑在床上,旁边一陌生男子正在“脱”衣服(实际上是强奸完毕后穿衣服)。甲抄起从厨房拿来的菜刀将强奸犯砍成重伤,强奸犯夺门而出,负伤逃逸。甲的行为属事后假想防卫。笔者认为，这种观点值得商榷。以上例分析，陌生男子虽然客观上是在穿衣服，但是其仍有对被害人继续实施侵害的可能，即侵害行为再发生的可能性。这种情况甲拿刀砍乙，实际上属于正当防卫的范畴，不能将其理解为事后的假想防卫。
　综上所述，假想防卫是以不法侵害本不存在而行为人误认为存在为成立的前提条件的，假想防卫中，行为人的错误认识必须基于相应理由，确定一种行为是否为假想防卫，其实就是对这种理由的成立能否达到社会普遍认同的比较过程。如果在当时的情况下，理由可以达到社会的评价水平，就应该认定为假想防卫；如果缺乏事实基础，则不宜认定为假想防卫。
　　三、假想防卫的主观方面
　　在司法实践中，假想防卫的案件时有发生，对于假想防卫案件的处理，是实践中的难点问题，也是理论研究的重点所在。
　　（一）假想防卫不构成故意犯罪
　　我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。从意识因素上看，不论是直接故意还是间接故意，行为人都必须明知自己的行为会发生危害社会的结果。而假想防卫人并没有认识到这一点，反而认为自己的行为是为了保护正当利益。从意志因素看，行为人对于犯罪结果的发生是抱着希望或者放任的态度。而假想防卫人没有意识到自己的行为是危害社会的行为，谈不上希望或者放任危害结果的发生。所以假想防卫不可能构成故意犯罪。
　　（二）假想防卫可以构成过失犯罪
　　多数的假想防卫人在当时的具体情况下，应当认识到实际上并不存在不法侵，或者虽然存在不法侵害但不能实行正当防卫。但却因为紧张，惶急，惊恐的心理，疏忽大意而没有认识到这些事实，致其行为发生了危害社会的结果；也有一些假想防卫人已经认识到自己所面临的可能是不正当的侵害行为，但在过于自信的心理下轻信自己的行为符合正当防卫的条件而不会发生危害社会的结果，但其判断却并不可靠，仍然导致了危害结果的发生。在这两种情况下，假想防卫人主观上存在着过失，如果其过失行为导致的结果是刑法规定构成过失犯罪的，应当承担过失犯罪的刑事责任。
　　必须指出，《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”因此，假想防卫由过失而造成危害结果的，只有这种结果符合刑法分则的规定时，行为人才能依法承担过失犯罪的刑事责任。如果分则中没有规定，那么即使由过失造成了一定的危害结果，也不应承当刑事责任。
　　（三）假想防卫也可以是意外事件
　　我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不是犯罪。”意外事件带有突发性和偶然性，是行为人无法预料的，在意外事件造成的假想防卫中，行为人缺乏认识能力，行为人产生的认识错误是无法避免的。损害的结果是由于无法预见的原因所引起的，所以不应付刑事责任。
　　总的来说，对于假想防卫的刑事责任的认定，主要在于研究行为人的这种认识错误是否可以避免。笔者认为，应以行为人自身的认知水平为基础，参考社会上一般人的认识水平以及案发当时具体的时间、环境等客观因素综合判断分析，力求准确。
　　
　　注释：
　　�豍马宪亭，贾铁铮．假想防卫探析．人民检察．1998（5）．第44页．
　　�豎刘明祥．论假想防卫．武汉大学学报．1996（1）．第52页．
　　�豏�豘�豙刘明祥．刑法中错误论．