论文摘要 司法裁判不仅仅是一个查明真相的活动，也是甚至更是一个确立社会规范、树立社会价值的活动。这要求司法者在选择适用查明真相的证明方法时，必须基于判决的正当性考量而具有更长远的眼光。

　　论文关键词 证明责任 事实推定 正当性

　　一、证明责任规则的忽视

　　彭宇案的关键问题在于有没有发生过碰撞，或者说徐老太的摔倒是否是因和彭宇相撞所致。而从当年一审判决书的内容和后来经媒体披露的资料来看，在审理时双方都缺乏有说服力的、直接而原始的证据。因此，一种很有代表性看法认为，既然双方的证据都说不清楚事情原委，即证据法上讲的证据证明力不充分，那凭什么判徐老太胜诉？
　　在到底撞没撞这个争议事实上，原告是有证据的，而且是直接证据——那份询问笔录的照片，只不过不是原始证据，证明力弱一点，但它说明当时双方是承认撞了。而且，当时接警做询问笔录的那位警官后来向法院提供的证词，实际上还是一个原始证据，即当时做笔录时见证了双方说的话。而彭宇除了口头上的反驳，并没有任何实质性证据来否定碰撞（所提供的一个目击证人并未看见徐老太摔倒的过程）。在双方都没有绝对充分的证据来否定对方的时候，只要依据本方的证据所认定的事实比依据对方证据所认定的事实相比较而言更有可能成立，那么本方就将因其所主张的事实被视为真实而胜诉。此即民事诉讼证明标准上所讲的，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。“因此，即使是警方丢失了事发时双方的询问笔录原件，一审判决只要适用证明责任规则，同样可以解决问题。wWW.11665.coM”
　　当然，如此解决，似乎事情的真相并没有找到。这其实是一个观念上的问题，真相纵然只有一个，但不是每一个案件都能揭示出真相，因为人不是全知全能的上帝。人的理性和认知能力受客观环境制约是有其局限性的，“所有的案子都能破案”的说法反而是不符合辩证唯物主义认识相对性原理的。证明责任规则的意义就在于“人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现案件事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，这也意味着人们从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定案件事实，从而被迫采取的不得已的必要的理性妥协”。笔者认为，“彭宇案”在当时的主客观条件下，就处于证据法上讲的“客观真实”无法达致的情况。这时候，法官就应该去追求法律真实，也即不管客观上如何，在法律上法院必须要给当事人一个说法。因为法院是定纷止争的地方，法官不能因为真相难寻而放弃自己的职责。证明责任分配规则恰恰就是这样一种通过法律上的技术性手段来实现法律真实的方法。如果把这个证明责任规则在判决书中详细充分的阐述，相信公众是可以理解的。非常遗憾的是，当时的审案法院（法官）没有把判决思路的重点放在举证责任分配规则的阐述和论证上，而是在原始证据和直接证据都缺乏的情况下，试图通过事实推理的证明方法，用若干间接证据形成的证据链来推导出事实真相，也就是判决书上出现的“根据日常生活经验分析”和“根据社会情理”分析来认定案件事实。追求真相本无非议，法院当然不能动辄就以事实无法查清为由而轻易适用证明责任分配规则来决定胜负。当真伪不明时，运用推定的方法来裁断案件也是一个捷径，但“彭宇案”的法官好心办了坏事。

　　二、事实推定规则的误用

　　一审判决书中最引起公众反感的一段话就是“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”美国最高法院大法官霍姆斯说过“法律的生命是经验，而不是逻辑”。而在这段话里面，不少人调侃到，我们既看不到经验，也没看出逻辑。
　　而关键问题就出在这个“社会情理”上，主审法官正是根据社会情理这一经验法则，展开对该案的事实推定。经验法则本身是否正确、可靠就成为事实推定能否成立的关键。经验法则怎么来的？它是从社会生活经验中抽象出来的一般规律性的东西，因此它必须是广大公众在长期的社会生活中普遍认同或普遍遵循的经验的总结。但该案法官所总结的“社会情理”这一经验法显然欠火候，是概括不周，以偏概全了。如果该法官总结的这个社会情理经验法则成立的话，那么也就意味着中国目前的社会生活中已经没有好人和热心肠了，全部都是事不关己高高挂起、冷漠、毫无同情心的人。
　　该案主审法官在事实推定中犯的最大一个错误就是，他忘记了运用事实推定必须满足的一个前提条件，这也是我们很多教科书在讲解事实推定这个知识点的时候常常忽略掉的一个问题，那就是事实推定所使用的经验法则必须具备必要的正当性，必须对社会公序良俗的维护和对主流价值观念的提倡具有正面的促进作用，也即推定的逻辑必须符合公平正义的理念，必须符合当下的社会政策与社会价值导向。反之，如果，把社会生活中那些消极、落后、腐朽的潜规则视为经验法则，堂而皇之写到司法判决书里面去，则违背了这样一个正当性的要求。
　　法律对人的行为具有指引作用，法律给行为人在实施行为前以预判，什么事情可以做，什么事情不能做。而立法本身比较抽象，司法判决正是把抽象的法律转化为公众可以看得见的活生生的具体法例，人们从个案判决中解读法的精神，从而获得指引，来决定自己如何行动。因此，“彭宇案”判决一出，可以说是对中华民族助人为乐，见义勇为这个传统美德的提倡造成了灾难性地影响，因为社会公众从中解读到的信息就是一种灰暗的社会指引——这个社会好人少，所以不做好事为妙。“棘手的案件，或者诞生伟大的法官，或者创造恶劣的先例”——大量的新闻报道已经证明这句古训何其精辟。所以，才会有大家反思这些年“社会道德滑坡”问题时都齐刷刷地把矛头指向该案。所以，如果当时主审法官能够考虑到这一点，那么最好的选择就是放弃对事实真相的寻求。按照现在披露的情况看，当年的法官还真是找到了事实真相，但是这种执着追求所付出的社会代价太大了。

　　三、个案判决正当性的考量

　　单就个案来说，彭宇案的判决在法律上绝无违法之处，也许彭宇当年在案发时确实是这么想的。但是判决书如是阐述这个理由则极不恰当。正如有人指出的，这份判决书中如果把社会情理那部分分析拿掉，其论说推理其实完全是可以接受的，但加上这段情理分析就产生了法官当初未意图到的后果，纯属多此一举。这段情理分析是一个“缺德”的分析，即便合法也不合理，因为其客观效果是在鼓励人们少管闲事。这说明，法官固然应当依法判案——依法本无错，但司法审判不是像自然科学那样纯粹的一加一等于二的技术性的没有价值判断的活动，而是一种社会观念性很强的、具有人文性的、需要在人类情感中寻求可接受性的活动，也即判决必须具有正当性。一个判决如果和社会公众的普遍认知大相径庭，那么即使这个判决是合法的，那也不具备可接受性，即缺乏社会正当性。法官作出判决除了依法外，还必须考虑在法律之外有没有什么其他社会价值需要考量，还有没有其他公共利益需要保护，按照这样判下去会不会带来什么负面影响等等。也就是我们常常说的，法律效果与社会效果要统一。如果考虑不周全，那就很可能将法律之外的其他利益置于危险境地，导致公众对其不认可、不接受，结果纠纷不但没有解决反而还制造出新的矛盾，辜负民众的期望，最终会导致司法自身的正当性被削弱，两败俱伤。
　　当然，也有人指出，如果当时法官按证明责任分配规则判案，万一认为原告证据不足而判原告败诉，那么现在看来等于放纵了彭宇，那案子不也是办错了？笔者想要强调的是，是彭宇和徐老太谁对谁错这个案子重要，还是我们整个社会助人为乐的公序良俗重要？答案是不言而喻的。换言之，为了平衡个案正义与具有更大价值的社会正义，为了弘扬整个社会的正面价值观念，就算错放了彭宇也是值得的，因为“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真相。”这个时候法律真实就比客观真实更值得选择和接受。因为，把这样一个道德问题、价值问题通过司法技术手段予以解决是一个看得见摸得着的解纷方式，它可以马上转换为公民社会的行为指南，其对社会民众的教育意义要比宽泛的政治宣传更有实效。这是司法手段较之于政治手段的好处和优点，通过判决能够在实实在在地对社会公共政策的形成产生促进作用。在判例法国家中高度强调程序正义的法院里面，此类价值选择的案例比比皆是，典型如米兰达警告那个判决的诞生。

　　四、重蹈覆辙的许云鹤案

　　原告王老太起诉要求被告许云鹤赔钱，理由是它被许云鹤的车撞了。但是从判决书上看以及综合相关媒体报道，实际上法院也认为原告的证据不能证明双方发生了碰撞。换言之，“彭宇案”虽然也是双方各执一词，但徐老太作为原告还有点证据（虽然笔录照片和警官证词的效力有疑问），而王老太根本就拿不出任何直接证据来证明是许云鹤的车撞的。虽然许云鹤也拿不出没有撞人的证据，但按民事诉讼证明责任规则，“主张权利产生的人应当对权利产生的原因事实承担证明责任”。因此，原告的诉讼请求没有证据支持，也即原告没有完成举证责任，本证不成立则无需由被告提供反证，原告应败诉无疑。所以，如果按照证明责任规则，许云鹤案也是很容易判断的事情，但法院另辟蹊径。
　　判决书上说，虽然撞没撞查不清楚，但这是交通事故，交通事故并不要求必须有碰撞。这话倒是没错。“许云鹤”案和“彭宇案”的一个不同之处在于，彭宇案是两个自然人碰撞，属于一般的人身伤害侵权赔偿，适用过错责任；但许案是车和人之间的碰撞，是交通事故，按照《道法》适用严格责任，没有过错也要赔（在10%以内）。但必须指出的是，许案这里主要不是有没有过错的问题，而是有没有因果关系的问题，也即王老太的摔倒和许云鹤的驾车行为之间是否有因果关系。法院经过推理认定，即使双方没有碰撞，王老太的摔倒也是被许的车吓倒所致，因此还是有因果关系，但红桥法院的这一推理犯了和“彭宇案”主审法官一样的错误，误用经验法则。
　　此案推理的关键，在于王老太摔倒到底是不是许云鹤驾车把她吓到的，而法院总结的经验法则称：“在此短距离内作为行为人的原告突然发现车辆向其驶来，必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到是驶来车辆的影响”。问题就是，什么叫“必然”会惊慌，为什么“定然”会受影响？首先，行人翻护栏看到车靠近自己时是否都会惊慌，其必然性值得商榷。其次，在马路中央翻越护栏本身就是一种容易失足摔倒的行为，王老太摔倒的原因是否一定是被许车吓到不无疑问，也即判决中的“必然”“定然”这个经验法则明显概括不周全，推理不具有必然性。所以公众马上就说，又是一个“彭宇案”。

　　五、结论

　　司法判决不仅仅是一个查明真相的活动，也是甚至更是一个确立社会规范、树立社会价值的活动。这就要求我们的司法者，在选择适用查明真相的证明方法时必须具有更长远的考量眼光。从“彭宇案”到“许云鹤案”可以看到，事实认定的笨拙、法律适用的机械和判决说理的缺乏智慧，我们的法院和法官一再地犯下类似的错误。这说明，在我国当前复杂的社会转型期环境下，裁判者的司法能力尚有待进一步升华。