论文摘要 司法实践中对于职务犯罪自首的认定历来存在着诸多争议，但从宽严相济的刑事政策出发，检察机关又应重视自首的法律意义和社会意义，从打击犯罪和保障人权两个层面上严格认定自首。本文就职务犯罪自首的多种情况加以梳理、探讨，以期对司法实践有所裨益。

　　论文关键词 职务犯罪 自首 刑事政策

　　一、自首的法律解释

　　根据刑法的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。在这一条款中有两点是核心的，需要我们研究理解的。其一就是如何理解“自动投案”，凭字面意思应该是需要嫌疑人主动来到司法机关交代问题。但随着社会法制的发展，如今的“主动投案”已经且应当理解为犯罪分子甘愿将自己置于司法机关的控制之下，而不仅仅强调“主动来到”司法机关这个过程。豍如果犯罪分子不是主动来到司法机关，而是家人亲属将其送过来，或者犯罪分子不主动去司法机关，也不反抗，有家人报案，司法机关到犯罪分子所处将其抓获等等若干情形也可以认定犯罪分子的“自动投案”这一条件。总之关于“自动投案”这一问题，现在学界以及司法实践中有扩张解释的趋势，只要犯罪分子不抗拒将自身置于司法机关的控制之下，就基本上可以认定其具有“自动投案”的意愿及行为。其二就是如何界定“如实供述”，这也是认定自首最核心的部分。“如实供述”是指嫌疑人能够全面详细的交代自己的问题，不排除记忆的偏差，司法机关可以从嫌疑人的交代中直接把握案情，固定有力的证据，提高办案的效率。“如实供述”不仅包括供述自己的问题，如果有同案犯，也需将同案的情况说明，如果只说明了自己的问题，企图为同案嫌疑人遮掩，交代问题不彻底就不能被认定为自首。www.11665.Com因此如实供述也是有着很强的法律规范性的，需要司法机关在实践操作中由司法机关来严格掌握。

　　二、职务犯罪自首的特殊性——结合2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

　　因职务犯罪有其特殊性，而且往往先介入的可能是纪检监察机关，这样一来使得自首的认定阶段就有所不同。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称意见）提出“办案机关”一词，并说明办案机关是指为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，将不属于法律规定的司法机关之外的纪检监察机关纳入到司法解释之中，使得对职务犯罪的自首的认定更加具有可操作性，贴近办案实际。鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当说明的是，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这样就对历来纪检监察机关办案中认定自首产生的争议进行了最终确认，其实质就是犯罪分子不仅在受到传统法律规定上的司法机关调查谈话、讯问或采取强制措施期间不能被认定为自首，同时在被纪检监察机关宣布调查谈话时也不再能够被认定为自首了。

　　三、与职务犯罪自首有关的几种情况

　　（一）关于准自首的认定
　　职务犯罪的案件中的嫌疑人到案后，经过侦查人员的思想教育，在认识到自己的行为违法的同时也有可能会交待出检察机关尚未掌握的犯罪事实。关于此种情况《意见》中指出没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握了的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。检察机关在办案实践中遇到此类情形时可以认定为“准自首”。在成立准自首的对象上，除了采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯外，还包括在办案机关调查谈话、讯问和采取调查措施的被调查人、嫌疑人。但按照《意见》中规定的准自首的理解，犯罪嫌疑人交代与已经掌握的罪行属同种罪行的不能认定为自首，笔者认为是欠妥当的。检察机关在办案中讲究事实证据，一个事实成立需要相应的证据来佐证，即使例如涉嫌受贿的嫌疑人又交代了其它起受贿事实，针对每一起事实都有着相应的证据证言，每一起事实都是需要予以单独认定的，犯罪嫌疑人能主动交代既节约了司法资源，又能提高司法效率。
　　（二）如何理解司法机关已经掌握了嫌疑人的罪行
　　刑法中规定的“如实供述自己的罪行”是指嫌疑人主动交代司法机关未掌握或未发觉的罪行，这就需要探讨“未被掌握”与“已经掌握”的标准。职务犯罪在传统意义上的线索来源有举报人举报、自侦发现、上级交办、其他机关移送等几个重要方面。其中自侦发现以及其他机关移送这两类情形下，司法机关一般都是已经掌握了相应的事实且具备了指向明确甚至比较成型的证据，此时，毫无疑问司法机关可以认定为“已经掌握了嫌疑人的罪行”。在举报人举报以及上级交办这两类情形中，可能很多都是比较笼统的线索，上级交办的也一般都是群众匿名反映的一些问题。这些线索有些只反映了犯罪事实，未指出犯罪嫌疑人，有些甚至连反映的事实也需要进一步核实调查，因此关于此类线索，笔者认为需经司法机关初步调查获得相应的证据支持后才可以确定为“已经掌握了嫌疑人的罪行”。对于实名举报或者有针对性、提供了相应证据的举报线索，司法机关亦应该进行初始的核查，将证言或证据重新合法固定后才可以据以认定犯罪事实。综上，对于嫌疑人自首时，司法机关应严格界定“已经掌握了相应罪行”，只有在司法机关确实掌握相应事实并且有一定的证据指向时才可以据此认定。这也是为了维护嫌疑人的合法权益，保障法律规定的“自首制度”能够准确的适用。

　　（三）司法实践中办案机关通知嫌疑人到案的几种类型
　　职务犯罪领域，一般嫌疑人都是有身份有固定工作地点的人，而不是所谓的“亡命之徒”，因此检察机关的侦查人员经常会电话通知嫌疑人到案，或直接到嫌疑人工作单位出示证件后和询问手续后将其带回办案地点。这两种最为常见的情形下的自首认定最惹争议，其一，当检察人员电话通知后，嫌疑人自己来到检察机关能否认定自首一般有三种观点：即认定说、不认定说以及视情况认定说。认定说主张嫌疑人虽然是接到电话后来的检察机关，但在接到电话后其仍然有选择的权力，司法机关并没有采取强制性的措施；这时候嫌疑人还是符合主动到案自首的条件。不认定说主张此时司法机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，通知其来也只是要对其采取措施的先期步骤，不适宜在此时认定自首；视情况认定说主张需视司法机关在电话中如何用语来确定能否认定自首。如果侦查人员明确提出询问嫌疑人其自己的事情，此时嫌疑人经过思考，虽然觉得自己某些涉嫌犯罪的问题已经败露，但仍然能够主动前来司法机关交代问题，或经检察人员简单教育就交代问题是可以认定为自首。反之如果检察人员仅仅是提出向嫌疑人调查了解其他人的事情，此时嫌疑人到案后，经过检察人员出示一些列证据讲明法律政策才交代问题的，不宜认定为自首。对于检察人员到工作单位出示手续将犯罪嫌疑人带回的情况则不宜认定为自首。

　　（四）纪检机关办案中是否认定自首的价值探讨
　　按照《意见》的规定，犯罪分子在被调查谈话、讯问，或者被宣布采取调查措施或者强制措施后再交代自己的问题就不能认定为自首了，但这一点笔者认为是值得探讨的。纪检机关毕竟不是宪法明文规定的司法机关，在纪检机关谈话或双规的过程中如果交代问题到底应否认定自首时值得商榷的，此时大多数嫌疑人是认为自己是在向党的纪委交代问题，即使经过了纪委的教育或相关措施后也仍然是在司法机关介入之前就如实供述了自己的犯罪事实，否则如不能认定自首，那纪检机关的谈话就近似于司法机关的前置程序，会有损于犯罪嫌疑人的人权。如果犯罪分子在纪委谈话的过程中侥幸逃脱，然后直接到检察机关来交代问题，这种情形下，嫌疑人被纪委移送到司法机关不能被认定自首，反而自己设法逃脱再径直来到检察机关说明问题能认定为自首，结果就形成了一个悖论，值得深思豏。此外，我国虽没有国外的辩诉交易，但是在职务犯罪口供尤为重要又极难获得的现实境况中，纪检机关的谈话无疑是对司法机关的帮助。在纪检机关谈话中能交代问题的犯罪分子会极大的节约司法资源，提高司法效率，从这一点看，在纪检机关谈话的过程中能够给犯罪分子自首的机会无论从司法成本的角度上，还是从人权保护的角度上都是有一定价值的。
　　（五）《刑法修正案（八）》规定的“坦白”情节对于职务犯罪的意义
　　《刑法修正案（八）》第六十七条第3款规定“犯罪嫌疑人不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。这里“不具有前两款规定的自首情节”即指不具有自首或准自首的情节。按照《意见》的规定，其列举了四种坦白情形：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的；（3）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（4）如实交代对于定案证据有重要作用的。豐之所以规定坦白这一情节，在职务犯罪中是有重要意义的，职务犯罪往往是一对一的现金交易行为，除了行受贿双方的证言之外的其他证据都无法直接指明犯罪事实，因此获得嫌疑人的口供就显得尤为重要。在此情况下，即使嫌疑人不符合主动投案的条件，但如果能够在检察机关的简单教育之下认识到自己的问题，坦白犯罪事实，这样既体现了犯罪嫌疑人的悔改意识，又节约了司法成本，提高了司法效率，对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有积极作用。故，笔者认为在司法实践中职务犯罪侦查部门应逐步提高对坦白的重视，有效利用坦白这一从轻、减轻情节，有效、及时的突破职务犯罪。

　　四、职务犯罪自首的法律后果

　　自首是一种法定的从轻情节，在实务中只要认定了自首就一定会从宽处罚，这种传统观点是有争议的。职务犯罪不简单是金钱犯罪，其本质更是侵犯了职务的廉洁性，以致造成了恶劣的社会影响。在最后的判决量刑中，除了对犯罪数额以及自首、是否退赃等情节的考虑，还应顾虑到单起犯罪所引发的社会影响，造成的不良后果。《意见》同时也规定“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性，稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻、或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的程度”。第六十七条也规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，无论从立法还是司法来看，认定自首并不必然从宽处理，自首只是从宽处理的一个条件，但能否从宽处理还是应综合考虑各种因素之后才能最终决定。