原文作者：张艳

　[摘 要]文章针对法官行为规则的研究问题入手，对法院调解文义角度得出法院调解具有法院参与而具备的中立性和调解本身固有的协调解决自愿性，强调法院调解中法官应当保持中立，提供客观的信息与建议，从而进一步保证自愿原则，体现调解协调解决的合意性；再从原则的角度进行解析，分述法院调解原则，为确立法官行为规则奠定理论基础；最后结合部分仲裁员行为规则提出几点法官行为规则的构想。
　　[关键词]法院调解；法官中立；协调解决；法官行为规则
　　绪论
　　法院调解，经历了马锡五审判方式、调解为主、着重调解、调解与裁判与调解并重及坚持调解原则五个阶段后，①再度成为民事诉讼学界的热门话题。学者们从文化传统、②对司法资源的节约等角度论证了其存在的合理性，发现现存制度的问题，还有很多学者从比较法角度分析我国法院调解制度与美国adr及日本法院调停制度③的异同，并建议予以借鉴。但似乎大多数学者并未从我国法院调解制度本身特点出发发现问题所在，即并非我国法院调解制度本身不合理，而是这种中国特色的调解制度缺乏相应对法官——调解中的重要角色扮演者的行为规范。因此本文将首先从法院调解中现存的问题出发，再从文义角度探寻法院调解的本质特征，并根据法院调解的原则提出法官在法院调解中的几点行为规则。
　　一、法院调解中法官行为规则提出的必要性
　　（一）法院调解中法官行为规则提出的实践必要性
　　实践中，从法院调解的内容来说，由于对法院调解中的法官缺乏具有可操作性的行为规则，一些法官过分积极追求以调解结案的效果，存在着“打擦边球”、“和稀泥”、以判压调等情形。WWW.11665.CoM④法律作为一种普遍适用的行为规则，对当事人是同等适用和平等保护的。而在法院调解中由于缺乏对法官行为的约束，一些法官以“打擦边球”的方式进行调解，则偏离了法律原意，极可能导致对当事人利益的减损和不平等的保护，是违背当事人将争议提交法院进行解决的初衷的。“和稀泥”则同样以不合理地稀释当事人双方合法诉求的方式以达成调解协议，是损害当事人合法利益，违背当事人解决争议的初衷的。而以判压调则更是由于缺乏对法官行使审判权的行为的必要约束，在当事人不愿进行调解或不愿接受调解协议内容时，滥用法官的强势地位和将做出不利于当事人的判决结果迫使当事人进行调解并接受法官提出的调解建议。以上三种广泛存在的现象都违背了当事人的真实意愿，违反了法院调解中的自愿原则。
　　从法院调解的方式来说，由于缺乏对法官行为的必要规制，对调解方式的不规范运用也大量存在着。最为典型的就是不规范地以“背对背”的方式进行调解。“背对背”是法官进行调解经常采用的一种方式。以这种方式进行调解可以缓和当事人间的激烈冲突，并给法官更好了解当事人解决纠纷的真实意愿，本是一种很好的调解方式。但在实际运作中，由于缺少相应可操作性的规范，一些法官为了使当事人双方达成调解协议，而在对原告做思想工作时倾向于被告，突出甚至夸大被告优势、原告劣势；而在面对被告时又采取反向的劝导，导致双方所获信息的客观性缺失，因为担心自己如法官对所称的那样最终败诉而做出不理性判断。从根本上说，法官这种做法是有违法院法官中立、独立的行为准则的；同时也由于这种倾向性意见造成当事人所获信息不对等，缺乏客观合理判断基础而丧失了做出自愿选择的前提，从而进一步导致法院调解反诲率高，难以执行，并且当事人无法提起上诉以寻求救济和对法官责任的追究。
　　（二）法院调解中法官行为规则提出的理论必要性
　　从理论上看，法院调解是法院的一种结案方式，所形成的调解协议与法院的判决具有同等效力，具有给付性内容的调解，一方不履行义务，则具有强制执行力。且调解协议生效后，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，也不能提起上诉。⑤可见，法院调解对当事人影响重大，若不对在法院调解中起着关键角色的法官的行为予以规制，法院调解便丧失了其存在的正当性，并极有可能因法官滥用审判权进行调解而损害当事人的合法权益。因此必须在法院调解中确立法官行为规则，以保证法院调解存在的正当性和当事人的合法权益。[论文网]
　　在学术理论研究上，则或者研究法院调解存在的价值与现实合理性；或者批判现存制度的弊端，缺乏更具实际价值的规范性研究；或是将国外相类似的制度拿来与我国作对比，并多强调在我国模仿美国adr或日本法院调停制度等实行调审分离，但我国目前司法资源极为有限，该做法不符合我国实际；⑥调审分离若调解不成功还要重新进入审理，要有两套人员对案性进行了解，显然不符合民事诉讼效率原则，并且已成为很多国家民事调解中一个棘手的问题。而被称为“东方经验”的我国法院调解制度贯穿诉讼全过程，不能达成调解协议可即时判决，则具有了这一无可比拟的优势。因此对于法院调解的规范性研究，⑦尤其是对法院调解中的主角——法官行为规则也许应当成为解决当前问题的突破口。⑧
　　二、确立法官调解行为规则的基础理论
　　（一）“法院调解”行为的定性
　　法院调解是指当事人在法院审判人员的主持下，就民事权益争议自愿、平等地协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。⑨从“法院调解”的文字构成上可以发现这项制度应含有两项特征，即法院参与及协调解决。
　　法院参与首先意味着法院调解不同于“人民调解”，法院调解形成的协议与判决具有同等效力，具有给付内容的调解协议，在一方不履行义务时，还具有强制执行力，且由于是基于当事人私权处分而形成，调解协议具有最终效力，当事人不得就同一事实与理由提起诉讼，并不得提起上诉，从而使当事人丧失了得到救济的权利。因而法官调解行为必须建立在规范的行为规则的基础上，否则这种形式的审判权的行使就失去了存在的正当性。
　　法院调解不同于“人民调解”，不仅在于法院的威信和法院调解与判决具有同等效力，还在于法院，具体体现于进行调解的法官的中立、独立。这一是由于法院调解的性质决定的。法院调解是法院代表国家行使审判权的一种方式，只有法官保持公正与中立，才能维护国家审判权的严肃与威信。⑩在这一点上，法院调解与人民调解是存在根本不同的。{11}人民调解的目的更集中于以一种“和”的方式解决当事人间的纠纷，防止矛盾激化，而法院调解在促使当事人间达成调解合议的前提是保持法院、法官的中立。二是由于只有法官保持中立才能使争议得以彻底解决，{12}而不能是当事人在调解时接受法官倾向于对方的建议达成协议后发现自己权益遭受不应有的损害而再度发生争议。法院参与要求法官既不偏向于原告，亦不偏向于被告。

　协调解决则意味着法院调解是在当事人相互博弈退让达成协议而解决纠纷的。要达成协议则必须双方当事人自愿。这不同于独立于当事人意志的判决的结案方式。自愿，既包括程序上的自愿，即法院调解程序的启动与终止要尊重当事人的意愿，取得当事人的同意；还包括实体意义上的自愿——经法院调解达成的协议内容符合自愿原则。{13}自愿，要求当事人的意思表示真实，没有重大误解，非受欺诈等意志不自由状态而做出的

。{14}同时自愿还意味着当事人所作的意思表示不能是在受胁迫的情形下做出的。在法院调解中，一方面基于提高纠纷解决效率的考虑，另一方面为避免当事人上诉而使自己陷于错案追究的风险中，法官有很大的动力以判压调，同时当事人也因担心不接受法官调解而使法官更倾向于做出对己不利的判决。{15}对于这一问题，也需要具体的法官行为规范予以解决。
　　自愿的前提是做出选择要基于客观真实的信息。这就要求法官在对当事人双方进行调解时必须提供客观真实的信息与建议，只有法官给双方的调解建议是客观的，无偏向的，当事人全面客观了解案件的利害关系，而不受倾向性误导的基础上才可以做出理性判断，做出自愿的意思表示。因此法院调解中法官的行为规则须保证法官提供的信息是客观的。
　　以上是从“法院调解”本身含义为其正本清源，探寻法院调解制度本质特征，划清相关范畴的界线。突出法院干预的中立性和协调解决的自愿性，从而为法官行为规则打下理论基础。
　　（二）法院调解原则的解析
　　法院调解原则是指贯穿于法院调解的基本准则，是确定法官行为规则的准则。根据我国《民事诉讼法》规定，法院调解必须遵循以下三原则：
　　1.自愿原则
　　自愿原则是法院调解中的重要原则。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则……进行调解。”第88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。具体含义与要求已在前文中作过详细阐述，强调自愿的前提是信息客观，无偏向及不应受到胁迫而导致意志不自由。法官进行调解的行为规则必须始终保障这一原则的实现。
　　2.事实清楚，是非分明原则
　　《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。法院调解目的在于解决纠纷，确定当事人之间的权利义务，或说当事人之间的利益关系，若不能做到事实清楚、是非分明，这种对当事人之间的利益协调便失去了基础，极有可能侵害当事人合法权益。当然，又由于法院调解不同于判决，因此对事实查明的程度，证明标准可适当放宽。只要不违反法律，应更尊重当事人之间的合意。这需要法院调解中具有可操作性的法官行为规则予以落实。
　　3.合法原则{16}
　　《民事诉讼法》第88条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。人民法院是国家的审判机关，保证其行为的合法性是对一切国家机关的基本要求。此要求是为了使法院法官行为有章可循，以使法院调解更具规范性、合理性地动作，是对法官行使公权力的一种限制，使其在法定的程序性和实体性规范中行使，以防权力被滥用，侵害当事人的合法权益。同时也为当事人在自己合法权益因法官滥用权力而遭受侵害时可以用以作依据寻求救济，这仍需要具体的行为规则对法官进行规范和约束。
　　三、我国法院调解中法官行为规则的构想
　　法院调解中法官行为规则由于国内少有研究，国外又没有可供直接借鉴的制度，因此作者试结合前面从文义上探讨的法院调解的特征，分析法院调解的原则，针对我国该制度存在的问题，借鉴部分仲裁员规则，提出以下法官行为规则：
　　法官中立规则。法官应以独立、中立的态度促使双方达成解决争端的合意，不论是单方在场或是双方在场，均不应偏向任何一方。
　　信息客观规则。不论采取何种方式对当事人纠纷进行调解，如对双方分别进行（即“背对背”），或在双方均在场的情形下进行（即“面对面”），亦或将两种方式结合，法官对各方提供的信息与建议都必须客观全面，以保证当事人在全面信息的基础上有机会进行适应的辩解并做出符合理性的自愿选择。但其所提出的由一方当事人提供的应当保密的特定信息，法官不应提供给对方当事人。
　　法院调解中证据排除规则。若不能达成调解协议，法官不得将当事人在法院调解中提出的证据作为判决依据，以防出现以判压调，当事人畏惧进行调解的情况发生。
　　法院行为威慑规则。为了保证法官中立规则、信息客观规则、法院调解中证据排除规则等的实现，设立法官责任追究制，对法官违反前述规则进行的调解的行为进行责任追究，以求以一种威慑机制导引法官在法院调解中规范其行为。
　　法官行为的鼓励规则。对法院调解不应当片面过分追求，防止法官不适当地积极进行调解而采取“打擦边球”、“和稀泥”、“以判压调”等违背当事人真实意愿、损害当事人合法利益的情形出现，因而要以具体行为规则保证其所进行的调解行为是建立在事实清楚、是非明确的基础上，当事人自愿的前提下和内容与程序都合法的情形下做出的，以保证调解的存在，尤其是其产生效力的正当性，否则当事人可以追究法官的责任。但在对法官调解中的行为进行规制的同时要防止矫枉过正，打消法官对调解的积极性，而仍要进行鼓励。对法院调解的鼓励也许要改变从前单纯强调调解结案率的情形，调解软化了程序性规范，效率相对较高，对提高结案率的鼓励亦可以起到鼓励法官进行调解的作用，节约司法资源，但又不会过分强调，同时也可以起到鼓励法官提高整体办案效率的作用。{17}
　　[注释]
　　①参见宋才发、刘玉民主编：《调解要点与技巧总论》，人民法院出版社2007年1月第1版，第106-113页。吴英姿：《法院调解的复兴与未来》，载于《法制与社会发展》，2007年第3期。
　　②参见刘新红：《论我国法院调解制度存续的合理性》，载于《经济师》2007年第11期。
　　③参见周向明、王静：《adr对我国法院调解制度的重塑》，载于《延边大学学报》（社会科学版），2006年第03期。张宏：《台湾诉讼和解与大陆法院调解之比较》，载于《中南财经大学研究生学报》，2006年第1期。蒙媛：《调解的回归与重构》，载于《法制与社会》，2007年9月，何鸣主编：《人民法院调解理论与实务》，人民法院出版社2002年12月第1版，郭卫原著：《民事诉讼法释义》中国政法大学出版社，2005年8月第1版，第283-284页。

　④参见《中国审判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期。
　　⑤常恰主编，吴明童、田平安副主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第250页。
　　⑥参见《中国审判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期。
　　⑦在诉讼调解的规范化方面已有学者进行过讨论，如刘亚林提出调解的程序规范和调解的行为规范，参见刘亚林：《论诉讼调解的规范化》，载《法律适用》，1994年第05期。
　　⑧季卫东曾提出要提炼作为调解和法制的共通之处的自律秩序，并使其模式化……探究法制化与调解制度的关联和统一性。参见季卫东著，易平译：《调解制度的发展机制——从中国法制化的矛盾入手》，连载于日本《民商法杂志》102 卷6 号、103 卷1 号、2 号，转载于《比较法研究》，1999年第3、4期。
　　⑨参见江伟：《民事诉讼法》第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第200页。
　　⑩参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载于《法学研究》2000年第05期。
　　{11}法院调解与司法外解决界线的强调，参见《中国审

判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期
　　{12}最高法院院长肖扬，曾强调法院调解着力于纠纷的彻底解决。参见《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，原载求是杂志2006年第19期，转载于孙国明、鲁桂华：《民事纠纷调解要点与技巧》，人民法院出版社2007年1月第1版，第1-7页。
　　{13}参见江伟主编：《民事诉讼法》第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第203页。
　　{14}参见常恰主编，吴明童、田平安副主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第246页。
　　{15}参见翟业虎：《论法院调解失控》，载《首都经济贸易大学学报》，2008年第01期。
　　{16}参见江伟：《民事诉讼法》，第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第202-204页。
　　{17}参见society of maritime arbitrators， inc， rules for conciliation.， article5 to 7.
　　[参考文献]
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　　[6]常怡，吴明童，田平安.民事诉讼法学[m].中国政法大学出版社2005年修订版.
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　　[12]陈瑞华.司法权的性质——以刑事司法为范例的分析.法学研究，2000，（05）.
　　[13]法院调解与司法外解决界线的强调，参见中国审判编辑部.诉讼调解的价值与制度完善（下）.中国审判，2007，（3）.
　　[14]翟业虎.论法院调解失控.首都经济贸易大学学报，2008，（01）.
　　[15]刘亚林.论诉讼调解的规范化.法律适用，1994，（05）.
　　[16]季卫东著，易平译.调解制度的发展机制——从中国法制化的矛盾入手.日本民商法杂志102 卷6 号、103 卷1 号、2 号.比较法研究，1999，（3、4）.
　　[作者简介]张艳，女，内蒙古呼和浩特人，延庆县人民法院民一庭，预备法官。