论文摘要 法官适用刑法是将刑法规定运用于案件事实、获得判决的过程，因此，刑法规定和案件事实是法官在这一过程中需要解释和说明的内容。然而，不少学者否定刑法适用中法官解释的存在。究其原由，在于对法官解释本身的理解有所不同，本文将法官解释定位在刑法适用过程中法官对刑法规则与案件事实的理解与说明，并在此基础上通过对法官解释与法官造法的区别分析，进一步厘清了罪刑法定与法官解释的关系。

　　论文关键词 刑法适用 法官解释 罪刑法定原则

　　一、刑法适用中的法官解释

　　不少学者否认刑法适用中法官解释的存在。其主要理由是：（1）刑法无需法官解释。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，拥有剥夺人们的财产、自由乃至生命的权力。在重视人权的今天，人们注重刑罚权的限制。因而，罪刑法定成为刑法的铁则。根据该原则，只有刑法明确规定为犯罪的行为才应受到刑罚处罚。因此，刑法规定的明确性是遵行罪刑法定原则的应有之意。而当刑法规定明确时，法官只需机械地套用三段式逻辑推理就可以得出行为人是否犯罪的结论。所以，法官无需解释。（2）刑法适用中法官没有解释的权力。如果法官拥有解释刑法的权力，那么，人们就会有因法官的肆意解释而遭到迫害的危险。（3）法官解释刑法于法无据。无论是我国的宪法、法院组织法还是关于加强解释工作的若干意见等都没有规定法官是解释法律的主体。
　　笔者认为，法官在适用刑法时，并不是“没有自己的意志，不会作出价值选择的机器”，不是“一个逻辑的自动机器，精确复述法律已经明确宣布之规则的留声机”。wWw.11665.com 否定法官解释的观点在人类法制史中确实存在。18、19世纪，人类社会经历着理性主义、机械司法和法典化的思潮，法官的法律解释问题也随之经历了波澜壮阔的历史试验，但最终还是从否定走向了肯定，其间法官法律解释的星星之火，在现代法治国家熊熊燃烧。对于法官解释的历史发展过程，罗科斯·庞德进行了精辟的总结：
　　展开世界法制史的发展蓝图，我们不难发现注疏对立法因素的依赖性非常大。在原始法时期，教义、经文被奉为法典，法是神的最高理性，是不容更改的。在法律面前，人类的裁判官所能做得不过是注疏教义和经文。当习惯被尊奉为法律以后，为了保证法律的稳定性和统一性，人们希望司法的功能定位在纯机械的适用而非对经典原文注疏和适法逻辑的发展上。在成熟法时期，分权思想深刻影响着社会生活的方方面面，对分权的狂热使得法院成为法典适用的十足地自动化机械。法律的创制和适用完全是分离的，法官只需要根据既定的法典和所谓的经典注疏来领会立法者的实际意图。因此，19世纪欧洲大陆的法典理论被一些批评家戏谑为使法院成为一台十足的自动售货机。这台自动售货机的运行规则是立法或已经接受的法律原则或是经典的原文注疏，法官要做的就是把一个案件事实像投硬币一样投入自动售货机，随后从自动售货机出来的就是判决。然而，并非每一起案件事实都能与自动售货机相适应，因此，法官为了得到某种结果，不得不用力击打或反复摇晃自动售货机。但是即使是把机器击碎了或是摇散了，得到了应有的判决，这一公正的结果只能归功于机器本身而非击打或摇晃自动售货机的过程。这种得出判决的过程，如若用现今的法律和政治制度来衡量，是经受不住严格审查的。然而，人们执著地认为，在发现和适用这种观念之前，法官已经知道先前存在的规则在哪里，知道规则的存在方式，知道通过哪些公式可以推导出规则的形式，知道怎样使规则获得权威。当这一系列问题得出结论时，规则似乎已经从法官头脑中羽翼丰满地飞了出来。设想司法功能仅仅是作为注疏和适用的依据，那么法院正在滥用篡夺权威。如果这个结论是真实的，那只能说解释司法功能本质的政治理论是不完整的。这绝不是真正意义上的普通法理论。从渊源上说，它产生于不可变时期与绝对时期的一个虚构，如果教义、经文、十二铜表法、法典或公认的法律大全法律规则都是一成不变的，或者在习惯法的王国中法律原则被证明为权威，那么无论是推导和类推延伸遇到的新情况还是法律所发生的不可避免的变化都必将隐藏在注疏的伪装之中。这种荒谬的结论以伪装的外表开始，通过对拜占庭统治权理论和顺从统治者意志创造和解释法律的拜占庭概念，对司法职能的机械化定位以及孟德斯鸠分权制衡的观念因袭下来并得以巩固。现今，人们都知道甚至坚信法律必然是在不断发展的，在不同的时间和地域，法律原则不是绝对的。注疏的伪装就应当卸下，无论司法职能机械化的理论多么完美，在所有的法律体制中司法造法的过程总在并将一直进行下去。
　　尽管庞德是从普通法的角度阐释法官解释的发展历程，但其背景却是世界法制史的蓝图。从中我们可以解读法官解释权的嬗变及其原因。可以说，现代法治的发展必然使法官享在对法律的解释权。正如郑玉波先生所言：“法官职司裁判，其进行之程序为：认定事实；适用法律；宣示判决。确定判决有赋予当事人以权利之效力。惟适用法律，必先解释法律。解释有人认为系介于立法与司法之间之一种工作，但法官既得于适用法律时解释法律，则解释法律仍属司法工作之一环。”

　　二、法官解释在刑法适用中的含义

　　我国学者对在刑法适用中的法官解释有不同的界定，有代表性的观点有以下四种：（1）法官在刑法适用中，将抽象的法律法规应用于具体案件并获得判决，是法官适用法律； （2）在刑法的适用过程中，法官基于对法律条文的认识和理解，根据具体案件进行推理、判断，并对刑法条文做出的说明，是法官的自由裁量；（3）在刑法的适用过程中，法官对法律文本及其词语的含义、法律规范结构的分析、解释与构建，是将法律文本类型化的规定适用于具体案件的必要前提； （4）是指法官在将抽象的刑法运用于具体的案件事实以获得判决的过程中，法官对刑法规定的理解与说明。
　　笔者比较赞同第四种观点，这一定义明确了刑法适用中法官解释的主体、内容、目的。首先，这一概念指出解释的主体是一个集理性与非理性于一身的审理具体案件的法官。其次，指明了对刑法规定和具体案件事实的理解与说明是解释的同容。在适用刑法的过程中，法官将刑法规定运用于事实以获得判决，因此刑法规定和案件事实是法官在这一过程中的两个思维界限，通过解释法官将抽象的刑法条文具体化，将具体的案件事实类型化，并将具体化的条文与类型化的案件相对应做出裁判。最后，这一概念点明了为了在甄别案件事实，并在理解、分析刑法规定的前提下判断某一刑法规定是否能够适用于某一案件事实法官必须进行解释这一目的，简而言之，法官解释的目的就是为了适用法律来解决纠纷。显然，从这种角度来看，适用刑法的过程正是解释的过程。

　　三、在刑法适用中罪刑法定与法官解释的关系

　　在具体的刑法适用中，法官必然通过解释将抽象的刑法条文具体化，将具体的案件事实类型化。这一过程中，法官判断在刑法规定的框架下行为人是否应该受到刑罚的处罚。法官基于对抽象的刑法和对具体的事实的主观认识进行分析、理解和说明，这一过程就是法官解释。这个过程必然掺杂着法官主观因素的介入，也正是由于主观因素的介入，才使罪刑法定原则面临着被违反的威胁。人们担心刑法和事实有可能被法官随意解释，然而担心随意解释是一个问题，承认法官解释的客观存在则是另一个问题。因为，只有科学地对待法官解释这一现象，才能有的放矢的解决随意解释的担心，在这样的前提下，人们可以从解释的原则、方法及制度等方面制约法官解释，以防其任意出入人罪。
　　同时，我们要分清在刑法适用过程中的法官解释与法官造法的区别。法官造法是指这样的情形：在法律没有规定时，举个例子，比如存在法律漏洞，法官可遵循法律精神、法律原则等创造法律，以解决纠纷。在刑法的适用过程中，法官造法体现在对刑法中没有规定为犯罪的行为解释为犯罪并且定罪处罚，这一作法明显地违背了法无明文规定不为罪的法律原则和法律精神，很显然这种做法是对罪刑法定原则赤裸裸的背叛。笔者所说的刑法适用中的法官解释是不包括法官造法的。由于受罪刑法定原则的限制，在刑法的适用过程中法官必须严格依照法律规定来认定犯罪，而不能超越法律的规定。因此法官造法在刑法视阈中是不应该存在的。此外，需要说明的是，在刑法适用中法官解释的出发点是刑法的相关规定，其解释的角度一方面是刑法的概括性规定，另一方面是案件事实的具体性。如果没有刑法的相关规定，法官则无据可依，因此说法官解释并不必然违背罪刑法定原则。正是由于有了法官解释，才使得罪刑法定原则得以更好地的实现。
　　法官解释法律是法治历程的必然结果和必由之路。可以毫不夸张地说，法官解释法律水平的高低是司法制度现代化重要的标尺。