摘要：我国物权立法应对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出区分，并应对物上请求权、物权的公示与公信、取得时效、用益物权作出规定。物权行为理论本身存在严重缺陷，因而我国物权立法不应采纳这种理论。土地关乎农民的命运，因而农地使用权的转让及抵钾应谨慎行事。

 

关键词：物权立法;物权行为;土地承包经营权 

    在我国，围绕着《物权法》草案的出台，物权法学界对如何制定这部法律进行了热烈的讨论，如中国到底应该不应该制定一部物权法，究竟是用大的财产法概念还是局限于物权法这一概念，我国的物权法制定中什么是最关键的，立法技术与立法政策在物权法制定中的作用哪个更重要，等等。本文笔者对下面几个问题加以分析:
    一、关于一些重要的物权制度
    1.所有权。制定物权法，只规定一般的所有权制度是远远不够的，必须对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出区分。因为，我国有大量的国有财产存在，有大量的集体财产存在，又有大量的正在日益增长的私人财产的存在。如果不注意这些情况，只是笼统地讲财产所有权，就很难体现出我国的基本经济制度。由于我国物权制度改革的重中之重是国家所有权的实现方式，因而，我们首先要把国家所有权的要害问题说清楚。另外，对集体所有权，人们常常说不清楚其权利主体。我们必须明确集体成员，了解集体所有权怎么行使，同时弄明白集体所有权是不是特殊的一种成员的共有权，成员的权利应该如何得到保护。wWW.11665.COM另外，所有权是集体的，那么如何使其成员享有物权呢?因此，集体所有权下面必须有一个能够得到法律坚强保障的承包经营权，并保证承包期限且使其能够转让、抵押并能够出租。其实质是使我国的农民有一份自己的物权。只有这样才能使中国农民能够用这一点财产走出土地，转向其他行业。
    2.物上请求权制度。物上请求权是指物权的圆满状态受到妨害时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利，一般包括请求停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物等权利。
    3.物权的公示与公信制度。就不动产而言，物权以登记作为公示的方法，而动产物权以占有作为权利享有、以交付作为权利变更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物权有瑕疵，法律对于信赖此公示方法所表示的物权而与之为交易的人，仍然承认有和真实物权相同的法律效果。这一保护第三人善意取得的制度已经越来越成为现代法治国家在市场经济下有力提高市场交易安全度而努力倡导的原则。
    4.取得时效制度。取得时效制度是指无权利人以一定状态占有他人财产或行使他人财产权利，达一定期间即取得其所有权或其他财产权利的制度。
    5.用益物权。传统意义上所说的用益物权，实际上就是不动产的用益物权，而且不动产用益物权更多的是土地的用益物权，连房屋都没有用益物权。所以，在制定物权法时，应考虑对房屋的用益权作出相关规定。另外还有空间使用权、典权，也是应该考虑纳人物权法。当然，如果能够把无形财产即知识产权的一些基本的法规也
    2.以王利明先生为代表的学者反对采纳物权行为理论。他们认为我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意，同时我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。
    3.以梁慧星先生为代表的学者们主张采纳物权行为的独立性，但不采纳物权行为无因性观点。他们认为，物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。因此物权法草案不采物权行为无因性理论，而应明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。
    笔者认为，物权行为理论作为德国民法典的基础理论之一，在保持法典体系完整、逻辑严密等方面具有重要作用。但是，在我国法律体系中由于存在善意取得、瑕疵担保等制度，同时物权行为理论本身也存在严重缺陷，如严重损害出卖人利益，而且其内容也是晦涩难以理解，因而，笔者主张，我国物权立法中不应采纳这种理论。
    三、关于禁止农民转让或抵押农地使用权问题
    判断一项财产权利的法律规则是否正当合理，除了要看其规范目标是否正当以及能否达到目标外，

重要的是看该法律规则实际上如何分配了财富和风险，如何影响人们的行为。
    在已经出台的几部《物权法》建议稿中，梁慧星教授主持的建议稿中关于土地承包经营权是以“农地使用权”取代“土地承包经营权”。他们认为土地承包经营权其实是一种债权，而不是物权，需留给土地转承包人。这种农地使用权的规定或许是基于中国农村家庭联产承包责任制已经取得的经验基础，目的是为实现农地使用关系的物权化，保护承包农户的合法权益，但建议稿中关于“农地使用权不得转让或抵押”的规定，在物权法层面上来说，其正当合理性是值得研究的。
  在王利明教授主持的建议稿中，使用的是“土地承包经营权”，同时，该派学者们认为问题的关键并不在于名称，而在于权利的内容。这是对现实的尊重。我们知道，“土地承包经营权”这一术语早已为亿万农民所熟知，不管改用任何一种名称，都极有可能会被误认为土地承包经营权不再存续，从而可能会出现农村土地承包关系的动荡。就目前我国的国情来看，我们的普法教育还无法做到告知每一个农民什么权就是原来的土地承包经营权。所以，这部建议稿更多地注意到公有制对农用土地利用权利的影响，指出土地承包经营权与永佃权的社会基础与权利性质各有不同。该建议稿规定了土地承包经营权可以转让、抵押，虽说规定的较模糊且缺少相应的解释使其本意难以揣摩，但从客观上看，这与公有土地所有权不能转让但公有土地必须流转的现实情况吻合。遗憾的是该建议稿中既规定土地承包经营权人可以出租、发包给他人，同时又把拖欠承包金到一定数额作为撤销土地承包经营权的法定理由，这样的规定是与土地公有制度相冲突的;而且其主张土地承包经营权可以自由转让，也为土地无序流转埋下了隐患。土地承包经营权的转让主要有两种情况:同一集体组织成员之间的相互转让及将土地承包经营权转让给集体组织以外的农业生产经营者。一般而言，前者不易导致土地所有人对土地的失控，可给予转让以较大的自由，但若允许后者自由转让，在若干次转让后，土地所有人甚至无法知道谁是真正的土地承包经营权人，从事农业生产或许都是些受雇的农工。目前，土地使用权流转在我国十分普遍，因此必须考虑那些失去土地的农民的出路这个具有重大政治、经济和社会意义的问题。土地使用权流转是十分必要的，但也必须考虑到我国社会的实际承受能力。在土地是大多数农民命根的条件下，不存在土地自由流转的社会基础，因而不允许土地承包经营权的自由转让。虽然有人认为物权人处分其权利通常不需要取得他人的同意，但土地承包经营权应在通常之外，正如土地所有权人不得随便处分其权利一样。
    众所周知，由于历史的原因，我国的农业、农村、农民问题十分复杂，牵涉到多方面的配合及分工，解决好这一问题很困难，但笔者在此对禁止农民转让或抵押农地使用权规则的正当性和合理性提出几点质疑:(1)对农民转让或抵押农地使用权进行禁止是否就能防止农民失去土地。(2)如果禁止农民转让农地使用权，该如何面对农业规模经营和产业化的趋势。(3)农民不能转让或抵押农地使用权，是否会对农民获得融资从事多样经营造成妨碍。
    综上所述，一国的物权制度与其社会、经济制度有着不可分割的密切关系，因而，一国的物权制度应该具有本国的特色。就我国制定物权法而言，笔者认为，我国在制定物权法的过程中，要充分考虑到我国的历史文化传统及我国现存的法律概念和制度，同时，还应注意到我国社会主义初级阶段的社会、经济制度的特点。尤其是目前我国正处于社会主义的初级阶段，解决好公有制和所有权这两方面的相关问题是制定物权法首要重视的问题。笔者认为，我国物权立法应当坚持以所有权为核心的大陆法系物权法构架，以个人与社会相结合的所有权观念为核心，在理论上将我国的物权立法的重心从以所有为中心移转到以利用为中心，并注重用益物权和担保物权的种类和内容，使其归属与利用并重，从而适应现代物权法发展的趋势。

论文网在线：